权利冲突探析——兼与郝铁川先生商榷.pdfVIP

维普资讯 第20卷第3期 法 治论 丛 VO1．20．NO．3 2005年 5月 TheRuleofLawForum May，2005 ● 理论 篇 权利冲突探析 — — 兼与郝铁川先生商榷 刘 威 (华东政法学院，上海 200042) 摘 要 ： 权利冲突不是一个伪问题 ，而是权利 内部发生的裂变。权利之 间不可能有泾渭分明的界 限，虽然不可能有完整的权利住阶划分，但是基本价值仍然存在，通过基本价值判断，再结合具体的法技 术运用，方能化解权利冲突。同时必须区分价值层面的法理学思考与工具层面的法技术运用，这样才能全 面地认识权利冲突问题。 关键词：权利冲突；基本价值 ；法技术 中图分类号：DF40 文献标识码：A 文章编号：1008—4525(2005)03—037—04 郝铁川先生于 法学 2004年第 9期发表了 “权利冲突：一个不成为问题的问题”一文，①文 章分成三个部分，因此本文除了引言与结语外，亦安排三个部分 以对应商榷之。 “权利冲突”并非如乍看上去那样意思清晰明了，无论是 “权利”还是 “冲突”都可以在极为广 泛的含义上使用。因此，我们要解决两个问题：第一 “权利”究竟在何种意义上使用；第二，“冲突” 到底表征一种什么样的状态。 “权利”并非法学的专用词。在道德、宗教、习惯等领域内，亦有权利 之身影存在。权利冲突指法定权利冲突是毫无疑问的。那么权利冲突是否涉及非法律领域呢? “法是 一 种元规范现象，因为它覆盖和吸收了现存的行为标准，”。 “谈权利冲突问题，我们也不可 越‘界’， 即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。”@接下来似乎可以 得出结论，权利冲突仅指法定权利冲突，是不涉及非法律领域的。然而这个结论很容易受到以下两个 问题强有力的质疑：第一，是否权利仅存在于法律规范之中，非法律领域之 “权利”皆不受保护。第 二，当法定权利处于虚置状态时，如果要对其进行救济，如何才能保证在法律规范内行事，而不超越 法律的界碑。对于第一个问题 ，概念法学基本上持肯定态度，认为立法者凭理性可制定出具有逻辑自 足性的法典，法官仅需机械适用之。国换而言权利，只要明确各项权利定义，再建立一个完善的法定 权利逻辑体系，一切权利问题均可迎刃而解。然而，法定权利与社会现实权利并不是重合的，人权概 念的提出，更是向法律范围之外无权利的观念发起了严峻的挑战。况且 ，现代法治精神是，法不为非 者即是 (并不一定是鼓励)，从而要求法律更合 目的性，更追求个案的公正性。从社会发展的总态势 来看，一味将权利冲突局限在法律规范之中，就显得过于僵化了，有时甚至不利于权利冲突的解决。 对于第二个问题 ，所谓权利虚置 ，指 由于法律规定不够明确具体、存在纰漏，以及一些现实性因素使 得法定权利形同虚设的情形，这是由人为因素或法律 自身的不确定性和模糊性所致，从而不可能对法 定权利作出周延的规定。法律解释、法律推理的客观存在，使得法定权利的范围始终存在一股张力。 在这种情况下，要对法定权利进行有效保护，难免又要超越法律规定。综上所述，法律未加认可的权 利也可能受到法律保护，“生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。”@因此，权利冲 突绝不仅指 “法定权利”冲突，除明显的法定权利外，还有一种隐含的法定权利存在。明显的权利由 法律规则予以宣告，隐含的权利则等待着我们去创设、去发现、去引申，它可以由义务规则、原则、 收稿 日期 ：2005．0I．15 · 37 · 维普资讯 法律程序等中推导出来 ，根据领域可以是经济的、政治的、道德的，