与行政指导相关的国家赔偿问题探讨.pdf

第22卷 第 1期 山西 青 年 管 理 干 部 学 院 学报 V01．22 No．1 2009年 3月 JournalofShanxiCollegeforYouthAdministrators Mar．，2009 【政治 ·法律】 与行政指导相关的国家赔偿 问题探讨 吴志鹏 ，彭 健 (上海师范大学 法政学院，上海 200234) 摘 要：行政指导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，既有许 多特点和特殊功用，也有一些不可忽视的缺陷和 负 面效应。行政指导在实践中存在的突出问题包括：(1)行为不够透明；(2)动机不尽纯正；(3)关系尚未理顺；(4)责任不甚 明确；(5)救济缺乏力度。因此，必须加强对相关行政权力的约束和行政行为的规范。对于行政指导的国家赔偿诉讼有 必要采取违法责任和公务过错责任相结合的归类原则，通过对行政主体的公务过错程度以及行政相对人应承担的风险 责任两方面的具体分析来决定国家应承担的赔偿责任。 关键词：行政指导；国家赔偿；归责原则 中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1008—89972《009)04—0058—04 行政指导(Administrativeguidance)作为现代政府实 着许多不成熟的因素，在实践中还会产生负面影响。 施行政管理的一个重要手段 ，已受到各方面越来越多 有学者将行政指导在实践中存在的突出问题总结为如 的重视。行政指导的产生和发展有其深刻的社会经济 下五个方面：即行为不够透 明，动机不尽纯正，关系尚 原因，它是社会经济发展到现代市场经济的必然产物。 未理顺，责任不甚 明确，救济缺乏力度…。笔者认为， 现代政府的行政管理，从 以亚当 斯·密的古典政治经济 由于行政指导较少受到行为法上的制约，主要依据行 学派所主张的 “守夜人政府”、“小政府”利用 “看不见 的 政主体的判断，又缺乏必要的程序规制，加之责任机制 手”进行社会管理，到凯恩斯主义倡导的 “大棒政府”依 与救济机制不健全，容易导致行政指导随意，行政主体 靠各种法律制裁手段进行宏观调控的社会管理，二战 借行政指导之名，行行政命令之实，有时甚至会恣意专 后都遇到了严重的挫折。随后，以行政指导为代表 的 横而导致损害相对人的权利。在规制性行政指导 非强制性行政调控手段发展了起来。我国的行政指导 中 ，当行政机关根据错误的判断进行指导，或者滥用 制度 同日、美等发达 国家相 比，还很不规范，人们对行 行政指导权时，从法律上讲 ，认为行政指导的内容不正 政指导的内涵和外延以及与其他行政行为的区别也缺 确或不适当的相对人，当然有权拒绝对该行政指导的 乏统一的认识，导致实践部 门操作较为困难 。行政指 接受与服从。因为，行政指导是一种非强制性的行为， 导作为现代政府管理社会和经济的重要手段，既有许 相对人对行政指导没有必须服从的义务，即相对人是 多特点和特殊功用，也有一些不可忽视 的缺陷和负面 否服从行政指导是任意的。相对人认为行政指导合情 效应。 合理，便服从之；反之，如果认为行政指导有悖于情理， 也可以不服从。但对于行政指导服从的任意性，仅限 一 、 行政指导的负面问题 于原则而言，实践中的行政指导，并不都具有服从的任 行政指导作为现代政府施政的重要手段，在促进 意性 。对于助成性行政指导，无论原则上还是实践中， 社会发展中能发挥其特有的作用，但因其本身还存在 相对人是否服从，都是任意的。而规制性行政指导和 收稿 日期 ：2008—09—15 作者简介：吴志鹏 (