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论死刑案件的证明标准与疑案处理 杨世强 [内容摘要] 现行证明标准的可操作性不强，理论上界定和实践中把握都很困难。认为死刑案件的证明无特殊要求的观点错误，与死刑的适用标准和诉讼程序不相称，应当专门规定死刑的证明要求。死刑案件容易出现疑案，但由司法者简单地“从无”或“从有”是诉诸无知的处理，既不符合刑诉法基本原则和立法原意，也不符合“为大多数人认可、能最大限度增进公共福祉”的功利主义逻辑。扩大公众司法参与，建立有自身特色的死刑疑案陪审团制度，是最有利于平衡自由与秩序、促进社会和谐的理性选择。 [关键词] 证明标准 定罪事实 量刑事实 口供 无罪推定 功利主义 Research On the proof standard and the treatment of doubtful case in the death penalty case 死刑问题因存废之争、错案暴光、人权保障、少杀慎杀等而倍受关注，而焦点是死刑疑案的处理。适用同一法律之下，相同的案情可能会有相反的结论，或无罪或死刑，巨大分歧何以产生？根本原因在于司法者对证明标准的不同理解和把握。人命关天，对死刑案件是否“事实清楚，证据确实充分”不能进行简单的判断，对疑案不宜轻率地“从无”或“从有”，否则无助于减少人们对刑事司法公正性的质疑，不利于逐步消弭废除死刑进程中的社会阻力。 一、现行证明标准的缺陷 刑事证明是证明主体利用诉讼证据确定刑事案件事实的活动，是正确适用法律的基础，对司法公正具有重要意义。刑事证明本质上是对特定人过去的活动（行为）的还原，因此，必须有一个可以把握的证明标准，才能判断并确信犯罪行为的有无已经被有效证明。对此，历史上先后有古代的神示证据标准、封建社会的法定证据标准、近现代西方国家的自由心证标准。我国刑事证明的标准（要求）独具特色，完全不同前述三种类型。“根据刑事诉讼法、司法解释以及司法实践，在中国刑事诉讼中，应当以‘案件事实清楚、证据确实、充分’为确认要证事实并据以作出裁判的证明标准。”“我国证据制度中的证明要求是：案件事实清楚，证据确实充分，这同以往的证明要求是根本不同的。” 笔者认为这个标准有缺陷，无论是在理论上清晰界定还是在实践中正确把握都是一道难题，可操作性不强，依此处理刑事案件很难定纷止争，案结事了。 首先，“案件事实”、“事实清楚”的含义不确定。“案件事实”作为证明对象似乎不言自明，但在司法实务中的理解差异甚大。立法上，刑诉法第128、129条对公安机关移交审查起诉、侦查终结的表述为“犯罪事实清楚”、“应当做到犯罪事实清楚”；第137条、141条对检察院审查起诉的表述为“犯罪事实、情节是否清楚”、“犯罪事实已经查清”；第162条对法院结案的表述为“案件事实清楚”。“犯罪事实”与“案件事实”是不是同一概念，显然容易引发分歧。理论上，对“犯罪事实”的归纳也不一致，有的认为是指“凡是与追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任有关的一切需要证明的事实”，但“法律难以作出统一的具体规定，而要由办案人员根据具体案件的情况和特点，依照刑法关于犯罪构成的规定和刑事诉讼法的有关规则，经过分析研究确定。”有的认为是“公安司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。” “事实清楚”虽然在理论上定义基本一致，“是指作为定罪量刑根据的有关的事实和情节，都必须查清。至于那些不影响对被告人定罪量刑的细枝末节，则无必要查清。”但司法实务中，何为“有关的事实和情节”，何为“细枝末节”，以及清楚与否，判断因人而异，主观色彩浓厚。 其次，“证据”和“确实充分”涵义不清晰。通说认为证据是指能够证明案件真实情况的客观事实，刑诉法也规定证明案件真实情况的一切事实都是证据，但理论上和实务中对证据的理解和运用仍然存在许多分歧。理论上有的强调合法性，“证据是依照法定程序取得、经查证属实，用以确定有关案件事实情况的一切事实。”有的要求真实性，“据以证明案件真实情况的事实。”有的侧重表现形式，“以法定形式表现出来的，能够对案件事实起到证明作用的一切事实。”司法实务中，对刑诉法第42条分三款表述的“证据”一词的含义也理解应用不一。第1款称“证明案件真实情况的一切事实都是证据”，假如逼供所得的口供是真实情况，该口供是否属于证据？据该口供指引取得的其他真实情况呢？第2 款规定七种证据形式，若出现了明显不同该七种表现形式但又能证明案件真实情况的其他形式，是否仍属证据？第3 款规定证据必须经过查证属实，这款的“证据”显然包括“不属实”的材料，不属实的材料还能称为证据么？对以上问题，司法实务中争议甚多，学者也认为“在立法上，‘证据’一词在不同的条文中涵义有所不同”。实际上，诉讼中有许多不能证实或者不能准确证实案件真实情况的事实材料，是不应当称之为证据的，否则坚称某一案件“证据不