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刑事政策视域下的刑法立法解释 soelALsclENcEJouRNAL 刑事政策视域下的刑法立法解释 卫磊 [摘要]随着刑事法治的蓬勃发展,刑法解释已不仅仅是刑法学术领域的独有命题,也是刑事领域的实践 命题,其中刑法立法解释穿行于立法与司法之间,刑法立法权与刑法解释权之间,不同解释立场,不同解释目标 的存在加强了刑法立法解释的取向多元化,功能复杂化,在此种格局中对刑法的立法解释进行刑事政策立场下 的考量亦成为可行的路径,研究刑事政策与刑法解释的互动和其在司法实践中的功能,有利于刑法适用的明晰 和刑法原则的统一. [关键词]刑法;立法解释;刑事政策 (基金项目]上海市教育发展基金会晨光计划项目(2007CG74) (作者简介]卫磊,1977年生,法学博士,上海政法学院讲师(上海201701). [中图分类号]I)914[文献标识码]A[文章编号]1001—6198(2010)03—0107—04 1979年我国颁布第一部刑法典后至1997年 刑法修订前,我国未颁布一项刑法立法解释,而自 1997年刑法典修订以来至今,全国人大常委会已 作出立法解释九项,同期最高人民法院,最高人民 检察院所颁布的刑法司法解释已达200余项,条文 3000余条.从解释主体与解释载体数量的不对称 而言,刑法解释的体系格局必须予以重新审视. 一 ,刑事政策与刑法解释的互动 从政策与法律的一般关系上看,在实在法模 棱两可或未作规定的情形下,政策构成了法官可以 适当诉诸的法律的非正式渊源,同时法官对于实施 与基本正义标准相冲突的政策应当具有否决 权[J].我们通常所说依据党和国家的政策办 事,这里所指的政策也起着法律的作用.[2]刑事 政策作为一个明确的概念自费尔巴哈提出以来,经 过200余年的历程,其研究者都希望找到一个比较 令人满意的概念框架,既能充分地概括已有的研究 成果,又能有效地引导此后的刑事政策学研究.在 我国目前对刑事政策的内涵研究中,主要存在对刑 事政策的三种认识:最广义说认为刑事政策是指～ 国之中有关犯罪的所有对策,甚至包括并不直接针 对犯罪的某些社会政策,公共政策;广义说认为刑 事政策是指国家正式机构应对犯罪所进行的以制 裁为核心的策略综合,包括预防犯罪的思路,方法; 狭义说认为刑事政策是指针对犯罪人,危险分子所 采取的强制措施.在刑事政策与刑法的关联研究 中,应当认为刑事政策不仅仅是某种静态的对策, 策略或者方法,还应当包括动态的刑事政治过程, 刑事正义理念.因此,广义的刑事政策更符合刑事 法治发展的趋势,也更契合与规范刑法之间的互动 关系.在这种互动关系中,刑事政策的意义由于其 自身的话语逻辑特点,实践功能地位在当代社会发 展中Et益显现,对规范刑法所可能具有的影响和作 用也需要去梳理和发现,考虑到一般正义与个别 正义的关系,联系现实的司法实践,不仅在科处刑 罚时需要作刑事政策的考量,而且在定罪时也要作 刑事政策的考量[3]. 法律自规范文本形成之日起即带有与生俱来 的内在缺憾,无法与生动复杂的社会事实形成稳定 的对应联系,司法者更加无法将法律规范文本在具 体个案中无一例外地予以公正而有效地适用.无 论立法者多么充满理性和睿智,都不可能全知全觉 地洞察立法所要解决的一切问题,也不可能基于语 言文字的确定性和形式逻辑的完备性而使法律文 本的表述完美无缺,逻辑自足.[4]对于刑法解释 的类型认识,学界近来关注较多的是将刑法解释分 为刑法的形式解释与实质解释,一般认为,刑法的 形式解释是以刑法规范内在稳定为目标,从刑法规 范之内的文本,立法原意等层面予以解释;刑法的 实质解释是以刑事处罚合理性为目标,从刑法规范 之外的处罚合理性,必要性,目的性等层面予以解 释.对于刑法的形式解释与实质解释关系如何,刑 法解释应以何种解释为主导,争议较大.如有的观 点认为:应该建立以形式的,定型的犯罪论体系 为前提,以实质的可罚性为内容的实质的犯罪论体 辑.j}.f} 第188期】 系.相应地,对刑法规范应该从是否达到了值得处 罚的程度进行实质的解释.[5]有的则认为:坚持 实质的刑法解释纵容了司法机关以及法官的自由 裁量权,导致司法权悬于立法权之上,违背罪刑法 定原则,只有坚持形式的刑法解释,才能杜绝越权 司法解释,还立法之尊严.[63无论理论上争议如 何呈现,就我国刑法解释乃至刑法解释具体适用而 言,实质解释将可能趋于增多,这一方面是基于现 行刑法规范在20世纪末制定时所面临的事情在 21世纪已发生并将越来越呈现出重大变更,另一 方面也是基于刑法规范在文本上的表达与罪刑法 定原则之问存在的差别跨越. 从其他国家刑法解释的状况来看,刑法的实质 解释也日益增多,例如:德国旧《刑法典》第224条 (危险伤害)规定:以下列方式伤害他人身体的, 处6个月以上10年