债务人未还借款 债权人是否有权要求保证人偿还.docVIP

债务人未还借款 债权人是否有权要求保证人偿还？ 【基本案情】 ????????2012年7月10日被告欧某因资金周转，向原告蒋某借款人民币300000元，并写下借条一张，约定借款期限为5个月，利息按月息2%计算，利随本清，到期不还，违约金按约定利息的一倍计算，被告汪某、罗某在借条的担保人处签名担保。借款到期后，原告蒋某多次向借款人催收未果，遂向法院提起诉讼。2013年4月25日原告蒋某向法院申请财产保全，并提供了相应的财产担保，要求冻结担保人之一汪某在银行的存款，法院依法冻结了担保人在银行的存款360000元。庭审中，作为保证人的汪某提出：“本案原告应先起诉债务人，先查封冻结债务人的财产，且本案有两个担保人，为何只冻结我一个人的财产？要还钱的话，按理应由债务人即借款人欧某先还钱，他能还多少是多少，剩下的他实在还不起，我与另一担保人平摊。否则我拒绝承担保证责任。” ????????【审判】 ????????本案在审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成协议如下：被告欧某向原告蒋某借款300000元，于2013年9月30日前还清，利息按月利率1分9厘，从2012年7月11日计算至本金还清之日止；被告罗某、汪某作为保证人对被告欧某的清偿义务负连带责任；法院已冻结被告汪某的存款360000元，暂不解冻，直至借款本息全部还清为止。 ????????【分歧】 ????????本案所涉及的问题是该案系一般保证，还是连带责任的保证？当对主合同债务存在连带保证时，债权人是否有权对保证人进行选择。 ????????第一种意见：被告汪某、罗某只是在担保人处签名担保，没有约定保证方式，应为一般保证，那么只能在债务人不能履行债务时，由保证人汪某、罗某对欧某所欠的债务承担保证责任，债权人无权对保证人进行选择。 ????????第二种意见：被告汪某、罗某在担保人处签名担保，虽然对保证方式没有约定，为保证债权人的合法利益得以实现，应由被告汪某、罗某对债务承担连带责任，当对主合同债务存在连带保证时，债权人有权对保证人进行选择。 ????????【评析】 ????????笔者同意第二种意见，理由如下：本案所涉及的问题是该案是一般保证，还是连带责任的保证？因该案的汪某、罗某在担保处签名，没有约定保证方式，依法应为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”当对主合同债务存在连带保证时，债权人有权对保证人进行选择。根据我国担保法第十六条的规定，债的担保分为两种：一种是一般担保，另一种是连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 ????????本案中，欠钱未还的债务人确实是欧某，但是由于汪某、罗某签订的是连带保证合同，承担是连带保证责任，所以当债务人欧某未能按照借款的约定期限还款时，作为债权人蒋某不仅有权要求债务人欧某继续履行清偿责任，同时，还可以要求这笔债务的连带保证人汪某、罗某在其保证的范围内承担连带责任。也就是说蒋某在这里享有选择权，可以选择起诉欧某，要其还钱；也可以同时起诉欧某和汪某；或者只起诉保证人汪某一人，冻结其财产，或者起诉汪某和另一名保证人罗某，冻结他们的财产，要他们偿还全部或部分借款本息。同时，汪某、罗某他们也不能享有一般保证中先诉抗辩权，不能以债务人欧某的财产尚未被依法强制执行，拒绝承担保证责任。