调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位.docVIP

调节性刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位 　　关键词: 期待可能性;紧急避险;阻却责任;法益 　　内容提要: 德国刑法典中规定了期待可能性概念，但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为一般责任阻却事由，反倒从整体上呈现严格限缩其使用的趋势;日本实务部门虽在上世纪中期运用过期待可能性理论，然而其范围有限，且尔今对实践的影响已经淡化。德日期待可能性理论的现状及该理论的缺陷以及我国法治基础的缺失，决定了我国刑法如欲引进期待可能性理论，只宜将之作为调节性而非一般性的刑罚恕免事由;至于调节范围，宜限定在“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时，亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论;随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，最终国家、社会与公民将会三受其害。 　　在德日构成要件符合性、违法性与有责性三段论式的犯罪阶层体系中，有责性意味着主观的归责可能性或者说可非难性(Vorwerfbarkeit)。非难的前提是，除却责任能力和责任条件即故意或过失之外，还必须要求行为人有实施合法行为的可能性但却没有实施，行为人的行为才值得非难而有责任，此即期待可能性思想(Zumutbarkeit)。期待可能性思想使责任的判断在行为人的主观精神能力之外还与客观环境联系起来，它充分考虑到了客观环境条件对人的相对自由意志的限制作用，因而充满了人性的光辉。正因期待可能性“对于人性弱点的考虑”(Berucksichtigung der menschlichen Schwache) , [1]它被日本学者大塚仁誉为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。” [2]充满人性色彩的期待可能性理论对我国刑法学者产生了巨大的吸引力，有关期待可能性的论文数量证明了这一理论毋庸置疑地成了近年来最受瞩目的领域之一，所有相关研究成果体现了我国学者对期待可能性理论移植至中国的无限期待。然而，体现“人性刑法”优势特点的期待可能性理论能否如我国刑法学者所期待的那般在我国刑事法领域开出人性之花，这显然是一个需要慎重对待的问题。我国希望引进期待可能性理论的学者大多流连于近两个世纪前的德国“癖马案”(1897年德国帝国法院判决)中体现的浓重温情的人性色彩，并在经过人权、人道、人文等充满感情意蕴的语词发挥之后，形成了学界压倒性的“期待可能性之中国期待”。在此“期待”中，学界基本都是在探讨期待可能性的理论来源、法律性质、体系地位与判断标准等问题的基础上，再来讨论该理论在我国犯罪论体系的地位或对完善我国犯罪论体系的意义或泛泛而论对中国立法与司法的借鉴价值，而对于引进该理论的前提问题—期待可能性的功能定位—亦即它究竟是一般性还是个别性的刑罚阻却事由，则鲜有专门论及。但却大多又赞成在前者的立场上予以使用。笔者认为，对于期待可能性这样的舶来品，首先应从理论上对其功能予以准确定位，方能对其如何为我国学界进一步借鉴等问题的讨论提供展开的基础。 　　一、“中国期待”视野下期待可能性理论功能定位之误区 　　我国刑法学界对于期待可能性理论的期待体现为希望将该种理论引进到我国刑事法领域，至于在借鉴的具体路径上则有以下几种代表性观点：有的认为应该作为主观要件中的组成部分; [3]有的认为期待可能性理论应该作为刑事责任能力的一个要素，实际上也就是传统犯罪构成四要件中的主体要件中的组成部分; [4]有的主张将我国犯罪论体系分化成“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次，将期待可能性作为一个独立的规范评价指针置于犯罪阻却事由层次; [5]有的则主张通过在刑法典中设置一般性的规定而将其由西方传统的超法规阻却责任事由设定成我国刑法中法定的阻却责任事由; [6]等等。这些观点或者将期待可能性理论纳入犯罪构成要件之中，或者在改造犯罪论体系的基础上将之纳入犯罪的构成要件之中，或者走法典化的道路使之原则化，最终它们殊途同归：都主张在普遍性的意义上使用期待可能性，使期待可能性理论成为一般性的刑罚恕免事由。 [7]此外，很多学者也对我国刑法典总则与分则甚至是一些司法解释的规定从期待可能性的角度进行了解读，指出很多总则性规定和分则罪名都是期待可能性思想的立法体现，从而为推广期待可能性理论指出了现实法律基础。至于将期待可能性理论作为刑罚减免解释原理的观点更是多不胜数。不过，由于期待可能性高低的确影响着责任的程度问题，将之作为一般性的影响刑罚轻重之事由是可取的。因此，下文的探讨只是针对期待可能性能否作为一般性刑罚恕免事由的问题进行，而不涉及其能否作为减轻责任事由的问题。 　　我国刑法学界对期待可能性的观点，实际上提出了一个重要的问题：期待可能性理论的功能是什么—它究竟是起调节作用的法律原则还是一般性的刑罚恕免事由?笔者以为，根据期待可能性理论自身的特点，以及其在