法治，当代中国社会转型的现实追求.pdfVIP

法治政府 地位。对法律的这种崇高地位，人们经常会发出如 可见，法律至上的法治理念，既非来 自神灵的 下的疑问 ：法律是一种非人格化的存在，归根结底 命令，也非出自权威的指示，而是出自众人的智慧。 它是由人所制定的，并且归根结底它也要靠人来贯 众人在协商、对话和公开投票中达成的合意，在逻 彻执行，它怎么能够凌驾于人之上呢? 辑上完全超越了任何某个人、某个团体的意志，同 法律对人的优势，确实仍然取决于人本身，因 时也凌驾于任何某个人和团体之上。这正如两个人 为法律是众人智慧。西人云 ：“主张法治的人并不 之间通过艰苦谈判，完全根据各人的自由意思表示 想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托 达成了一份合同，则在合同规定的相关权利义务上， 一 人，毋宁交给众人”；嘲我国民谚也讲 ：“众人拾 合同对两个当事人都有拘束力，而当事人反倒 异“ 柴火焰高”、“三个臭皮匠，敌一个诸葛亮”，这都 化”为合同的守护人一样。法律作为众人智慧对每 表明众人智慧之于个人智慧而言，具有无可比拟 个个体的逻辑效果在实践中的展示，就是一旦作为 的优势。法律确实是一种非人格化的 冰“冷理 ’， 众人智慧的法律产生并生效，则所有受其管辖的人 但它又是众人智慧的结晶。这一结论不仅适用于诸 都是法律的 “守约人”或守法者。人类通过众人智 如议会表决、甚至全民公决的近现代法律，而且也 慧制定了法律，但人类要依法有序地遵循法治而生 适用于古代法律。譬如古代中国独树一帜的 《唐律 活，就不得不 “异化”为法律的仆从 。【这正是法 疏议 》，就是彼时动用了一批达官硕儒而起草制定 律至上之缘由。 的；再如彪炳史册的罗马法，更是集结了无数当时 一 流法学家的心智 ；即使笃信真主的伊斯兰教法之 二、复杂社会的主体 自治与法律控制 发展，也凝结了无数教法学家对 《古兰经》和 《圣训》 解释的心血。因此，尽管专制社会的实践不乏皇帝 也经常见到这样的评论 ：自古至今，只要有人 个人 “口含天宪”、“金 口玉言”、“言出法随”的情形， 类社会，就有人们交往行为的规范，就有相关的法 但另一方面，规范人们交往行为的重要法律，无不 律。那么为什么在前资本主义时代不强调法治，而 凝结着众人的智慧。 在资本主义社会以来，人们才强调法治?笔者以为， 民治以来人类的法律，更可谓是众人智慧的结 这是一个饶有兴味、也颇值慎思的话题。 晶。自近代以来，法律的产生通过如下几种情形 ： 纵观人类社会控制的方式，最权威的统治工具 其一是通过代议制方式产生或制定，这在大陆法系 有三种，其一是道德，其二是宗教，其三是法律。 等成文法国家尤为常见 ；其二是在正当程序的保障 道德控制的基本前提是强调 恻“隐之心，人皆有之； 下，经由法官的司法裁判形成判例法，从而一种专 羞恶之心，人皆有之 ；恭敬之心，人皆有之 ；是非 业智慧经过长期的耳濡 目染，变成公民交往行为的 之心，人皆有之”l8的善端，从而通过道德教化， 规范依凭。它看上去与众人智慧无甚千系，但法官 让人们向善归真。它在本质上强调人人都可能成为 的裁判要被当事人和社会所接受，不可能不顾及人 圣人，因此，教化的前提也是以圣人之德要求普民 们 日常交往中业已形成的行为规范。同时，由于它 认同并恪守。同时，它强调人们对于道德的内心自 能较好地把形式理性和实质理性巧妙地结合起来， 觉，因此，是一种深人人们心灵的统治方式，一旦 因而至今被世界各国在推进其法治建设中所青睐。 心灵失却纯洁，则要 “狠批私字一闪念”，要从 “灵 其三是最近数十年间在不少国家勃兴的全民公决 魂深处闹革命”，要坚持 “统一思想、统一意志”。 制。这种立法模式，把直接民主的理念贯彻到立法 因此，其不会认同思想的自由权利，反而义务服从 活动中