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试论非法行医罪的主观方面 【摘要】非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面是故意，即行为人明知自己擅自行医会破坏医疗管理秩序、危害 公共卫生安全的结果仍然为之的心理态度。行为人对于加重结果出现的心理态度是间接故意，而不是过失。 【关键词】非法行医罪；主观方面；故意 【中图分类号】d914；r05 【文献标识码】b 【文章编号】 1007—9297(20xx)03 0209—04 非法行医罪是1997年新刑法第336条第一款设立 的罪名。由于是新设立的罪名，加之又是一个不十分引 人注目的小罪名，法学理论界的研究尚不充分，在该罪 的主观方面学者们也存在相当的分歧。本文运用刑法 的一些基本理论，对非法行医罪的基本犯罪(即未造成 就诊人死亡、重伤等加重结果)构成的主观方面以及非 法行医者对加重结果的主观态度等相关问题展开了肤 浅的探讨。 一 、非法行医罪基本犯罪构成中的主观方面 (一)学术界的主要观点 大部分学者认为非法行医罪基本犯罪构成的主观 方面是故意，但对犯罪故意的内容存在分歧。也有的学 者持有完全相反的观点，认为该罪属于过失犯罪。为了 便于研究，将具有代表性的观点归纳如下： 观点一认为：该罪的主观方面是过失。如果行为 人故意借行医之名行伤害他人之实，则应视具体情节分 别按故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。① 观点二认为：该罪的主观方面应当属于故意，即明 知自己无执业资格，但为了营利仍然为他人行医治 病。② 观点三认为：该罪的行为人对基本犯罪构成的主观 心态表现为故意，即行为人明知自己未取得医生执业资 格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理态度。③ ① 曾粤兴主编：《新刑法通论》，法律出版社，1997年版，第470页；邓又天主编：《刑法释义与司法适用》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第 655页。 ② 陆敏主编：《刑法原理与案理解析》，人民法院出版社，20xx年版，第827页。 ③ 高铭暄主编：《刑法学》，(下编)，中国法制出版社，1999版，第1029页。 · 210 · (二)笔者的分析与评价 比较上述3种观点，笔者认为，要正确认识非法行 医罪基本犯罪构成的主观方面应当解决3个方面的问 题：第一，非法行医罪基本犯罪的主观方面的属性是故 意还是过失；第二，如果属于故意，是否必须以营利为目 的；第三，非法行医罪基本犯罪主观方面的认识因素与 意志因素的内容，即构成要素是什么。 1．非法行医罪基本犯主观方面的属性 笔者认为该罪基本犯罪的主观方面属于故意，但并 不赞成犯罪故意的内容是“行为人明知自己未取得医生 执业资格，不能依法开业行医，而依然执意为之的心理 态度”的观点。 分析上述几种观点的正确与否，关键是如何正确理 解刑法理论中“罪过”的概念。 我国刑法理论中关于罪过的概念有3种不同的理 解：其一，主张罪过“就是人对自己所实施的行为的危害 社会结果的一种故意或者过失的心理态度。”这种观点 被称之为“结果标准说”；其二，认为罪过是“犯罪主体对 他所实施危害社会行为的一种故意或过失的心理态 度。”这种观点被称之为“行为标准说”；其三，认为“犯罪 的主观要件也称之为主观上的罪过，就是指犯罪主体对 他所实施的犯罪行为及其危害结果所持的故意或过失 的心理态度。”学者们将这种观点称之为“双重标准 说”。① 大多数学者认为，罪过心理的鉴别标准不是任意确 定的，应当以法律的规定为依据。我国刑法关于犯罪故 意和犯罪过失的规定明确指出行为人对其行为的危害 社会结果的心理态度是罪过的内容。刑法第14条和第 l5条所说的“明知”、“预见”，是指对“危害社会的结果” 的认识；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害 社会的结果”的态度。可见，罪过的核心应是危害社会 的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果 是由危害社会的行为造成的，但危害社会的结果才能最 终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会 的结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生 也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心 理态度视为鉴别罪过形式的标准。刑法理论当然不能 离开法定标准另立其他根据。② 因此，结果标准说符合 我国刑法的立法精神，揭示了罪过的核心所在，是我们 法律与医学杂志20xx年第11卷(第3期) 应坚持的鉴别罪过的可行标准。 就非法行医罪而言，非法行医的罪过形式不取决于 行为人对其擅自从事医疗活动这一行为合法性的心理 态度，而是取决于其对非法行医行为产生的危害社会的 结果的心理态度。非法行医罪是抽象危险犯，其危害社 会的后果是对医疗管理秩序的破和对社会公共卫生造 成的危险性，而不是就诊人死亡、重伤等具体结果。③ 非法行医者明知自己没有医生执业资格仍然为之，对危 害社会的结果的出现显然不可能是过失，而是明知故 犯。“过失论”观点的错误之处