求证判例.docVIP

求证判例 内? 容? 提? 要 　　本文受人类（西方）对美的发现与把握的经验过程之启发，从判例规制体系之完美性角度对判例规制的产生的逻辑根源及逻辑构成提出见解，并提出区域及族群的历史体验对新规制中应当考量的影响，最后从律法的合适实行角度提出判例之“例”的具体适用，以科学实现判例的普遍规制功能，从而保障法律统一适用的规范性。全文约一万字。 　　一、导言 　　柏拉图在《文艺对话集》中告诉我们，苏格拉底曾这样叹息：“美，是难的！”[1]苏格拉底的这千年之叹是以艺术为话语背景的。而我想说，人类社会的秩序维系的完美规制之难更在艺术之难之上。而现存的规制的适用上又因地域人文诸因素的差异，呈现出让法律统一直接受到种种冲击的混乱与难堪。法律界的有识之士们正是看到了这一点，才适时发出关于法律统一适用的呼吁。然而，从审判权诞生那天起，就注定与法官的主观心证联系到了一起，因而就注定了裁判结果可能因不同的地域与法官等时空与人文条件的差异而产生种种差异，这种差异最荒唐的表现是同理同事不同判。于是“遵从先例”的判例制度更应运而生了。这朵本应由人类共享的法制文明之花，就因为她发端于敦克尔克海峡的对岸，加之后人对因这项制度面前的不同态度而生拉活扯地将人类社会关于法治与法制的理念上分割成两大板块，从而使大陆这边的人们将这朵法制之花拒之门外达千年之久。其后发生的因板块问题的愚蠢争议又使问题复杂化，似乎使人觉得大陆的对英美的的东西不能消化，而英美对大陆的又水土不服。 　　其实，人类认识世界的辩证思维能力早就明白地昭示我们，就法治与法制的文明方向而言，任何文明成果都是相互渗透与兼容的，她们绝不因地域或族群的差异而专属于某地某人。围绕这样一个使两大法系相互兼融与成果共享的目标，千百年来，人类法制先哲们荜路蓝缕，艰难前行。时至今日，关于板块的愚蠢隔膜已被消融，成文法早已被英美接纳，判例法也开始在大陆这边蠕动。于是，我们可以这样认为：判例要不要在大陆法系国家实行已不是问题，问题应该是怎样构建一种科学完美的判例规制体系。因此就法制文明的终极目标的人类同一性而言，从法的移植角度讨论判例制度已无甚意义。在这里，笔者只是想从判例的规制体系本身的内在逻辑完美性角度提出关于判例规制体系的构成理念。 　　二、判例规制体系的审美标尺 　　在构建判例规制体系时，用一个什么样的标尺来比量它，是一个至关重要地基础环节，尽管我们共识：人类文明的成果是在终极目标上具有同一性，但这绝不是否定区域文化的个性特征，任何一个具体的时空条件下，构建一个什么样的文化体系，才符合该区域的族群的审美习惯与文化味口，是断断不能疏忽的。在我国，从什么角度把握判例规制体系的完美标准，也要考虑我们的时空个性特征。 　　（一）对判例规制完美性的经验判 　　就经验判断的概念而言，人类用经验判断新事物的是非美丑的思维过程是相通的，然而，各区域、各族群的经历与经验各不相同，不同历史阶段的经验提纯能力与自觉利用能力是各不相同的。西方美术史告诉我们，从旧石器时代的奥地利的“威伦道夫的维纳斯”的“丰乳肥臀”，到公元前300多年间降至公元前30年托勒密王朝灭亡的“希腊化”时期的数千年跨越后的“米洛的维纳斯”（米洛斯的阿芙洛狄特），人类才真正完成对美的审视与把握。[2]就“点”而言，“丰乳肥臀”的“威伦道夫的维纳斯”是当时人类对美的经验的经妙绝伦的里程碑意义的总结。就“线”而言，她则告诉我们，当时人类对美的审视与把握都显得十分稚嫩，而“米洛的维纳斯”则是人类在“丰乳肥臀”的基础上经数千年的经验取舍所完成的审美跨越。那么，就法的规制的经验过程而言，具体到判例规制的经验过程而言，人类经过了怎么样的准备过程呢？ 　　毫无疑问，“判例”的发端之内在动力绝非它本身的科学魅力，而在于成文法的稚嫩，而在中国，尽管上至“殷商时期就有有咎比于罚’的判案原则，即有了罪过，比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。”[3]的司法体例，然而现代意义上的中国司法经验提醒人们，其主要的注意力是放在成文法上面的，因此，从经验判断的角度，中国的判例规制体系在整个法制构成中应当处在辅助的座标上。英美法系的国家的经验提练过程中给我们的一个明显提示，推翻旧的判例对新秩序维护意义重大时，他们便对过去的经验作出明确的修正，“米兰达”规则的效力的几经兴衰就是很好的例证。而大陆法系国家在现时情势下，至少从理念上已认识到“判例”对规制体系的科学构成具有不可或缺的作用，正如罗斯科。庞德所言：“通常当人们采取极端的立场时，真理就存在于两者之间。”[4]正是这种人类对自身经验的提纯、利用的自觉能力上，决定了我们对判例规制的构建的经验判断上要有一个明智的选择。 　　1、经验的惯性与局限 　　经验与习惯总是互为本末的东西，有什么样的习惯就可能形成什么样的经验，有什么样的经验就会养成什么样的习惯与偏好。