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不具有合法性的刑事证据的识别和认定 吉 红 摘 要 2010年两高三部 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问 题的规定》两个证据规定的颁布，是我国刑事证据立法中的一个重大事件，第一次以较细密的条文对刑事案件的证据的收 集、排除、认定等问题进行了规定。但是，在非法证据的识别和认定上，这两个证据规定并没有突破。2013年新修订的 《刑 事诉讼法》只是将这两个证据规定的条款纳入，也没有在识别和认定上作出突破。本文就对这一现象进行分析，并提出相 关判断。 关键词 非法证据 识别 认定 排除 社会控制能力 作者简介：吉红，河南新乡行政学院副教授。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009．0592．(2014)05．1l2．O2 一 、 传统证据法实践 被称为实体性制裁。 刑《事诉讼法》是在 1979年颁布。第 32条只是规定 “严禁刑 综合看来，对非法证据的排除并没有延伸到侦查和审查起诉 讯逼供和 以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”为 阶段，而是等程序推进到法庭审判阶段。这就带来另外一个问题， 了保证这一条款的执行，1979年 刑《法》规定了刑讯逼供罪。 由于法院判案与公安破案的标准不一致，评价机制的错位使得， 1996年对 刑《事诉讼法》修正，第43条保持了这一条款的规 很难追溯到源头，并影响到源头的行为。法院对证据的采信与否 定。并没有规定，如果是通过刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法 会影响到检察机关指控 目的的实现，但是这种影响无法追溯到公 方式收集到的证据，应该如何处理 。但是，在最高人 民法院的司 安机关，传递链条的延长就使得，公安机关的先期非法取证行为 法解释第 61条规定 “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确 依然存在，即使后期的评价能够将其行为的结果排除，但后期的 实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的 评价很难影响到先前的行为。如同打掉果实，树木犹在 。所以， 证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”。这 程序性制裁的功能其实很弱。 是中国刑事证据法第一次规定了非法证据排除规则。此外，1997 二、存在的问题 年修订后的 《刑法》第247条增加规定司法工作人员对犯罪嫌疑 但是，从1997年 刑《事诉讼法》修正后实施到现在，刑讯逼供 人、被告人实行刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三 根本没有杜绝，新闻媒体报道出来的杜培武案件、赵作海案件等 十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪 都是发生在 1997年之后，可见，这样两个规范并没有发挥作用 。 从重处罚。另外，公安部也规定 “发生刑讯逼供致人死亡案件，对 问题何在? 有关民警和领导要严肃处理，绝不姑息。 我们来看现行法规范第五十四条 “采用刑讯逼供等非法方法 (一)凡发生刑讯逼供致人死亡案件的 收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收 对直接参与的民警，一律清除出公安机关，并支持、配合检察、 集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符 审判机关依法追究其刑事责任。 合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出 (二)对指使、授意民警刑讯逼供致人死亡的派出所 合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排 刑警队等单位领导，清理出公安机关并依法追究其刑事责任； 除 。” 没有指使、授意刑讯逼供的，也应追究其失职行为的法律、纪律责 该规范表述的前提是 “采用刑讯逼供等非法方法”，但这一前 任，当班领导一律撤职，主要负责人一律免职，并调离公安机关。 提并不是 自明的，如何证明是有刑讯逼供行为呢?目前的2013 (三)对发生刑讯逼供致人死亡案件的县(市、区)公安局 (hx 年 刑《事诉讼法》规范第五十六条规定 “法庭审理过程中，审判人 局)局长和主管副局长要给予记大过以上处分 员认为可能存在本法第五