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浅谈情谊行为 浅谈情谊行为摘要：情谊行为乃日常生活中经常发生的行为，由于我国现行法律并未对此概念作出一个明确解释，故在其性质界定、由该行为产生纠纷后的责任承担和归责原则都缺乏统一的规定，致使在司法实践操作中带来一系列的问题。本文主要从情谊行为的概念、性质、及其引起的侵权 　　问题等进行分析，最后并为我国情谊行为的立法提出两点拙见。 　　关键词：情谊行为好意施惠侵权 　　一、情谊行为的概念 　　情谊行为是源于德国的判例学说中的一个概念。也有其他学者将其翻译为“好意施惠行为”、“施惠行为”等。情谊行为在日常生活中司空见惯，但是如何对情谊行为做一个解释，现在仍然没有定论。德国学者迪特尔·梅迪库斯教授认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当做法律行为（通常是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。台湾学者王泽鉴先生则认为，情谊行为“在于当事人之间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思”[1]。而我国王利明先生认为，这类行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。 　　二、情谊行为的特征 　　本人认为，上述三类界定在本质上并无本质的差异，只是在文字表述上做了改动。从中我们可以归纳总结出情谊行为的三个基本特征：情谊行为是一种双方行为；不具有法律意义；不产生法律效果，而纯粹只为了增进人与人之间的友谊。 　　（一）情谊行为是双方行为 　　情谊行为之所以是双方行为，是由于一般都是由施惠方和受惠方双方组成，这种双方关系类似于双方民事法律行为的法律结构。情谊行为总是由受惠方请求施惠方实施的，也不排除施惠方主动实施情谊行为的情况。这类行为在日常生活中经常发生，如好意同乘等等。但是，无论是哪一种发生方式，情谊行为的存在都离不开双方“意思表示”的一致[2]。 　　（二）情谊行为不具有法律意义 　　不具有法律意义，表示情谊行为是构成人类社会生活的一个部分，可能会受到道德、宗教、习俗、习惯的约束，但并不受法律规范的约束，可以说存在于一个“法外空间”中。这就说明情谊行为只具有普遍生活中的意义，故亦不能产生法律后果。而所谓的情谊行为通常又不会涉及国家、社会公共利益，其变更与消灭都由生活的习惯所决定，所以无需法律的调整即能够自行运作。 　　（三）情谊行为的实施不产生法律效果 　　上面提到了由于情谊行为不具有法律意义，也因此不可能产生法律后果。我们所说的法律行为是引起民事法律关系发生、变更及消灭的原因，但是情谊行为中行为人的内心并不存在相应的法律效果意思，所以情谊行为的实施并不会产生法律效果。从目的上来说，当事人双方并没有要成立法律关系的目的，所以自然也不会产生民事权利和义务。当然，由情谊行为所引发的侵害责任的承担，则是由其附随义务所派生的，与行为本身没有关联。 　　此外，我认为一般的情谊行为还具有无偿性的特点。因为这里的无偿性是针对施惠者直接或者间接放弃经济利益，只是单方面的提供方便。情谊行为并不必然要求受惠人给付一定的对价，故无偿性作为情谊行为的一种表现形式，与其他有偿法律行为可以截然区别开。相反，若是认定情谊行为同时也可以具有有偿性，相当于是为受惠一方施以法律上的负担，与情谊行为的根本性质是背道而驰的。此外，情谊行为是我们在社会中倡导的一种具有道德性质的行为，所以其无偿性才更能与这种社会目的相吻合。 　　三、情谊行为性质之界定 　　目前学界对于情谊行为的性质这个问题的探究仍然没有一个定论。德国的迪特尔·梅迪库斯教授认为，情谊行为是一种发生之于法律层面外的行为，不能依法产生法律后果，因此有学者将其称为“社会层面上的行为”。[3]也有学者认为情谊行为乃道德行为，但不等同于道德行为，前者包含于后者。[4]当然也有学者认为情谊行为就是法律行为，或者是一种类似无因管理的事实行为等等。本人通过将情谊行为与无因管理为代表的事实行为、法律行为、合同法中的无偿行为的对比区分来阐述自己对这个争议点的看法。 　　（一）情谊行为与事实行为中的无因管理 　　有的学者认为情谊行为与无因管理在某些方面具有相似性，故推断出情谊行为也构成事实行为。事实行为是行为人实施一定的行为，一旦符合法律的构成要件，不管当事人主观上是否具有确立、变更或消灭民事法律关系的意思，都会基于法律的规定，从而引起一定的民事法律效果的行为。从主体意思表示的角度分析，情谊行为与事实行为确实较为相似，当事人都不存在意思表示。但是首先，两者在法律后果上存在很大差异。从事实行为的概念中，我们可以看出法律像为事实行为提供了一个模板，只要符合法定，自然就会产生相应的法律后果，主体的意思表示在所不问。反观情谊行为来说，由于法律上根本没有规定