浅析法律移植及法本土化——兼论法律国际化及法制现代化.docVIP

. . 　　 浅析法律移植及法的本土化——兼论法律国际化及法制现代化 本文档下载自HYPERLINK /文档下载网，内容可能不完整，您可以复制以下网址继续阅读或下载： HYPERLINK //d715131959.html 　　　　　　 第23 卷　　　　　　　　　　　　　　　　　中南民族大学学报( 人文社会科学版) 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　 　Vol. 23 年8 月　　 　　　　Journal of South- Central University for Nationalities( Humanities and Social Science) 　　　　　　　Aug. 2003 浅析法律移植及法的本土化 兼论法律国际化及法制现代化 蓝跃炳 (中南民族大学法学院, 湖北武汉430074 ) 摘　要: 本文通过对法律移植内涵的理解, 针对法律移植的客观规律性, 从提高法律移植的效用入手, 辅之于法 律移植及其本土化现象的解释, 说明国际化与本土化之争蕴含的深层内涵, 试图对法制现代化做一些粗浅的探究。 关键词: 法律移植; 法的本土化; 法律国际化; 法制现代化 中图分类号: D920. 0　　　　　文献标识码: A　　　　　文章编号: 1672- 433X( 2003) -0162-03 　　法的移植与法的本土化, 既是法学研究的一个基 础课题, 也是各国法制建设中的一个重大的实践问 题。法律移植是大国际文化交流背景下所产生的一种 必然现象。 一、法律移植简论 . 法律移植的原因。之所以提出要法律移植, 首 先是我们的法律制度尚不完善, 许多领域无法可依, 或规范粗疏、尚存漏洞。其二, 我们要建立市场经济体 制, 需要汲取西方市场经济运作的经验和长处, 为我 所用。其三, 在历史上, 已有移植他国法律来建立自己 的法制的先例, 效果也比较好。其四, 真正融入世界政 治、经济体系, 与国际全面接轨。基于以上种种原因, 有许多学者力主着手法律移植。 . 法律移植的内涵。法律移植, 是指一个国家或 地区, 将其他国家或地区的法律吸纳到自己的法律体 系之中, 并予以贯彻实施的活动。 [1] 法律移植, 其具有 四个要件: 第一, 被移植的法律应当是外国( 或地区) 的法律, 本国( 地区) 的法律不在其内; 第二, 法律移植 是将他国的法律吸收过来/d715131959.html, 再“植入”到本国法律之 中, 并将其视为本国法一并加以贯彻实施; 第三, 被移 植的法律, 不仅是法律的内容, 也包括法律的形式、法 律的体系、法律的理论; 第四, 法律移植是一项人类活 动, 是一个实践过程, 因此, 它并不只是消极的, 也是 人们一种积极的、主动的、在一定程度上甚至是带有 创造性的工作。它不仅仅是简单地模仿、借鉴他人的 成果, 也完全可以具有自己的原创性。 . 法律移植是法律发展的规律之一。第一, 从辨 证唯物主义哲学来看, 世界上任何一个事物, 都包含 了普遍性和特殊性两个方面。各个国家的法律, 产生 于各个不同的国家的土壤之中, 因此, 具有各自不同 的特点, 这是法律的特殊性。但是, 作为调整各国的人 们行为的一种规范, 法律又有普遍性, 它要解决一些 各个国家的人们都面临的共同话题。第二, 从社会学 角度看, 法律是社会发展的产物, 而社会是一个相互 联系、互相制约的大系统。某个国家所创造的法律成 果, 不仅仅是这个国家的财富, 也是整个人类社会的 财富, 理所当然地为各个国家所共同享用, 法律移植 不仅是应该的, 也是必需的, 并且也是必然的。第三, 从文化学角度来看, 法律是文化的一种, 而文化是没 有国界的。因此, 一国法律被移植到另一国家, 完全是 正常的一种现象。第四, 从历史学角度来看, 法律是历 史发展到某一个阶段的产物, 其发展也具有历史的延 续性。在传承过程中, 一国法律不仅会吸收自己本国 以前的法律, 也往往会吸收他国历史上的法律成果。 纵观中外法史, 法律的移植是贯穿古今的不争事实。 正是这种法律的移植, 促进了法制的发展, 也促进了 人类时代的变迁。 . 影响法律移植的因素。(1) 经济因素是绝大多 数法律移植最主要的一种因素。近现代以来, 亚洲、非 洲对欧美法的移植, 很重要的一个因素即是经济因 素。( 2) 政治因素是法律移植的又一重要因素。进入近 代社会, 一些走上民主共和政治的国家, 在其立法的 收稿日期 3 5:///d715131959.htmlar作者简介 蓝跃炳( —) , 男( 畲族), 福建人, 中南民族大学法学院 级学生, 主要研究法学理论。 2: 200 - 0 - 01 : 1982 2000 过程中, 为了适应政治制度的需要, 平