试论优先权在我国物权法上取舍.docVIP

试论优先权在我国物权法上的取舍 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 　　关键词: 优先权/先取特权/担保物权 /物权法 　　内容提要: 优先权是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以保障该项权利能够较之普通债权而优先实现。优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质。被法律赋予优先受偿效力的特种债权虽具有物权的某些效力特点，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面有重大差别，不宜相提并论。鉴于优先权既不同于普通债权，也与典型担保物权的特性不完全相同，因此可将其定位为准担保物权。我国法律上对优先权的具体规定，可根据客观情况的需要而加以细化和完善，但不宜在物权法上采用将其与典型担保物权并列规定的方式。 　　在我国物权法及未来的民法典中，对优先权应当如何定性以及应当如何对其进行规定，学界有多种不同的意见，立法机关的态度也有所游移。本文试对此谈些认识，就教于方家。 　　一、优先权的意义与立法例 　　 一 优先权的意义 　　优先权又称先取特权，其为一种特殊的权利，而非指担保物权的优先受偿效力。在学说与立法上，因对优先权的性质有不同的界定，所作的定义也有不同： 　　肯定优先权为担保物权之一种的学说与立法上，一般认为优先权系由法律所直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。 [1] 　　否定优先权为担保物权者，通常认为优先权是立法上基于特殊性政策考虑，为保障某些特种债权或其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的一种特殊权利。 [2] 　　无论对优先权的性质作何种界定，人们所共同认可的是：优先权系法律为保障某些特定权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护，其立法理由在于维护社会的公平正义或因应客观情事之需要。有学者概括优先权的功能有四：其一，保证人权的功能;其二，实现公平和对社会弱者以特别保护的功能;其三，保护公共利益或共同利益的功能;其四，保护经济秩序和实现某些社会观念的功能。此一认识，堪值赞同。 [3] 　　 二 优先权的立法例 　　优先权制度滥觞于罗马法。罗马法上所规定的优先权，有为事而创设的，有为人而创设的;为人而设者又有为债权人利益而设与为债务人利益而设之分;其设立方法，有由于习惯者，有以告示为之者，亦有以皇帝敕令为之者。罗马法中优先权的种类也颇为繁多，如丧葬费用之支付、妻之嫁资之返还、被监护人或被保佐人对于监护人或保佐人之损害赔偿、建筑资金贷与人对于借用人借款之偿还、存款人对于银行存款之偿还、国库对于纳税义务人之捐税征收等等，均有优先权的存在。优先权的位次，依照习惯与法令的规定而确定，与债权发生之先后无关;优先权原则上有从属性，随债权之移转而移转，但为特定人的利益而设定的优先权，如妻、被监护人、被保佐人、国库等的优先受偿权，不随债权而移转，其中一些后来演进为法定抵押权。 　　罗马法虽为近现代民法之渊源，但各国在继受罗马法优先权制度上却有着不同的态度。法国民法典中基本上沿袭了罗马法上的优先权制度，其将优先权与抵押权一并规定于第三编 取得财产的各种方法 第十八章，均视为担保物权，明定“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利” 第2095条 ，并对动产优先权、不动产优先权以及一般优先权和特殊优先权作出了详细的规定 第2099～2104条 。以法国民法典为蓝本的法国法系国家，多受其影响而于民法典中规定有优先权，但具体规定有所差别，甚至有的变更了其性质。 [4]德国民法典虽也深受罗马法的影响，但却并未有关于优先权的规定，以德国民法典为蓝本的德国法系国家也多未于民法典中规定优先权，惟日本民法典为其例外。日本民法典中，将优先权易名为“先取特权”，于物权编中专设一章分四节对其概念与属性、种类、顺位、效力等作出了详细规定，其内容大半仿效的是法国民法典。 [5]意大利民法典上，也有关于先取特权的详细规定。 　　可以说，由于客观情况的需要及立法政策上的考虑，各国法律上无论是否在民法典中规定优先权，也无论其民法典或特别法中规定的优先权为何种性质的权利，关于优先权的具体规定都是客观存在的，而且是解决有关问题所不可缺少的。但因立法政策上的差别及对某些权利性质的认识不同，法律技术上对某些问题的处理方法也有差异：同一问题的处理，有的规定为优先权，有的规定为法定抵押权、法定质权或特别留置权;有关优先权的事项，有的于民法典中规定，有的于特别法中规定，还有的规定于诉讼法等法律之中。 　　我国台湾与大陆的法律尤其是民商事特别法及诉讼法上，有许多关于优先权的规定，但均未将优先权列为担保物权的一种。