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试析优先购买权的法律性质 张家勇 西南财经大学 副教授 　　关键词: 优先购买权/期待权/形成权/物权/债权 　　内容提要: 优先购买权渊源久远,地位特殊,准确界定其法律性质,有助于严谨民事权利体系的建立,并实现对其具体规范的功能。文章针对理论界就优先购买权性质所提出诸学说,着重对期待权说、形成权 附条件形成权 说和物权、债权说进行了较为深入细致的剖析。作者认为,优先购买权应定性为既得权、形成权,期待权说和附条件形成权说在理论上不能成立。优先购买权为物权抑或债权,依不同情形而定,具体而言,凡法定优先购买权均应定性为物权,约定优先购买权除具备法定公示方式者为物权外,余皆为债权。 　　优先购买权亦称先买权,是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利。优先购买权作为一项重要的民事权利,国外立法多有规定,我国现行法律亦有规定,如《民法通则》、《中外合资经营企业法》、《公司法》、《合伙企业法》及最高人民法院有关司法解释和国务院有关行政法规中均有体现。优先购买权种类甚多,性质上也颇复杂,涉及民法和商法多个部门法范畴,牵涉极广。理论上研究优购买权法律性质,乃为建立严谨法律体系,以实现对其进行具体规范的功能。确定其法律性质,就是探讨它在法律上的本质规定性,或者说确定它在民事权利体系中的法律地位。 　　关于优先购买权的法律性质,我国学者存在不同看法,大致有期待权说、形成权 附条件形成权 说、请求权说、物权或债权说等。就国外有关优先购买权的法律规定看,优先购买权有法定优先购买权和约定优先购买权,物权性优先购买权和债权性优先购买权等主要分类,在一定程度上已显示了对优先购买权法律性质的确认 如后者 。我国现行法上的优先购买权主要为法定优先购买权,如何判定其法律性质,不仅仅是一个理论问题,更可以说是一个实践问题。因而,辨明优先购买权的法律性质,科学地确定它在民事权利体系中的地位便是本文所要解决的课题。 　　 一 期待权说。该说认为标的物所有权人 即共有人、出租人等 未将标的物出卖,则优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态 [1]。欲评此说得失,得先对期待权理论作一简要说明。 　　“期待权”一语乃源于德国学说的创造,其基本内容“系指因具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质的法律地位”,为一种“取得权利之权利”。 [2]通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件,但尚未具备全部要件的权利状态,与既得权 成立要件全部具备的权利 相对称。期待权有哪些类型,学界观点并不一致,其原因在于学者就期待权取得条件未有一致见解。依王泽鉴先生的看法,取得部分权利条件而得成立期待权的法律地位,应依实质观点论断之,应考虑两个因素:“ 1 此种地位是否已受法律保护; 2 此种地位有否赋予权利性质之必要”。如果某种法律地位已具备部分条件,“当事人已不能依单方行为,予以损害,法律又设有保护规定,足称期待权。若其地位,至为脆弱,他方当事人可随时予以毁灭,则认为其具权利性质,要无任何实益也”。 [3]权利之本质在于法律对一定利益以法律上之力,期待权既为权利,则同样具有这种特点,因而,王泽鉴先生关于判断期待权的两个标准,应当说是成立的。 　　优先购买权的成立要件,因各国所采立法技术不同,而有不同要求,这可以从确认优先购买权的法律用语分析看出。在我国现行法上,对优先购买权的规定使用所有权人在“出售”或“转让”时,“优先购买权人”在“同等条件下”的限制语,在前述条件下有关主体“有优购买权” [4]。在德国民法典则只有“义务人与第三人订立买卖契约时,行使先买权”的限制 [5],在此前优先购买权业已取得。于是按文义解释,在我国法上取得优先购买权应有三个要件:其一,基础关系的存在,或基于法定,或基于约定;其二,出售或转让标的物 权利 ;其三。在同等条件下。欠缺前述三项条件中的任何一项,均无优先购买权。相反,在德国法上,优先购买权的成立只须具备基础关系,前举后两项或被看作行使条件,或被视为优先购买权行使的后果,因而我们不能单从德国理论学说看待我国优先购买权的法律性质。 　　据此,单纯具备特定的基础关系,是否使“优先购买权人”已取得权利主体地位?笔者对此持否定看法。因为,如果所有权人不在这一基础关系存续期内出卖标的物 权利 ,或者根本不出售或转让,“优先购买权人”何处去行使“优先购买权”?有人会反驳说,基础关系具备优先购买权已成立,仅其行使条件具备才能行使,故前述情形不能否认优先购买权人的权利主体地位。但是,在所谓行使条件“出卖 或转让 标的物 权利 ”未具备,“同等条件”未形成前,赋予某主体以优先购买权主体身份实益究意何在呢?在所谓的行使条件具备前,“优先购买权人”的地位何等脆弱!只要所有权人不出卖标的物,或在基础关系消灭后再出让,优先购买权作为权利的作用实在等于