土地债务制度上抽象构造技术.doc

土地债务制度上的抽象构造技术 王洪亮 清华大学法学院 副教授 　　从术语上,大家可能对土地债务制度很陌生,但是在结构上,它与抵押权制度的区别就在于:法学家对之进行了进一步的抽象,使担保物权与其担保债权的目的脱离而成为无附随性的担保物权。土地债务制度的抽象性还体现在物权行为无因性、抽象的人之责任 (比如债务承认或允诺) 、将来的债权可作为被担保债权和执行服从(无须判决书等执行名义而直接进入执行程序)等。在目的去除技术下构造的土地债务制度,是长生的、稳定的,最终也能满足人们多种需要。 　　比较的目的在于借鉴,我国抵押权制度的抽象度较低,如果在弥补既有漏洞的基础上,有意识地运用抽象之目的去除技术,抵押权的功能就能有效地发挥出来,债务人、所有权人以及抵押权人之间的利益冲突也能得到最佳的协调。 　　一、土地债务制度与不动产担保制度 　　(一)土地债务制度历史概述 　　总体上来讲,土地债务(Grundschuld)制度源自于日尔曼法。在中世纪,作为土地债务制度模型的是定期金买卖(Rentenkauf)制度,定期金权利人用他的资本“购买”定期金债务人的、每年的或者短期进行清偿的定期金。定期金买卖制度表现的是担保权人与土地之间的关系,在此关系中,担保权人直接控制的权利被排挤掉了。定期金制度确定了一个直接基于土地而进行履行的物上债务,因此适应了资本投资安全的需要。〔1 〕定期金制度是最早的不动产资金化(Mobilisierung)的形式,在中世纪时甚为流行,排挤了占有质等制度。〔2 〕由于对罗马法抵押权制度的继受,定期金购买价金为有期限的资本借贷所代替,债权人与债务人也被赋予了解除权。在土地债务出现的历史链条上,还有一个关键性的制度,这就是所有权人抵押权(Eigentümerhypothek)制度,它在切断抵押权附随性的前提下,被视为独立的抵押权制度。〔3 〕正是在这些历史制度的影响下,才出现了梅克伦堡(Mecklenburg)特殊的抵押权制度,也就是后来德国民法典上的土地债务(Grundschuld)制度。〔4 〕从字面上理解,这里的债务( -schuld)有责任之意,就是说,该责任就是土地上责任,而与人上的责任(债务人或者担保物提供人与担保权人之间的合同关系)无关,而抵押权通过法定附随性制度,恰恰使物上责任与人的责任关联在一起。所以,其准确的意思应是从土地上获得清偿的物上债务。 　　(二)法典中的土地债务与抵押权 　　法典中既规定了土地债务制度,也规定了抵押权制度。在整个制度设计中,抵押权的规定占主导地位,而流通性抵押权又是抵押权制度的核心。如果在登记簿中没有明确注明是担保性抵押权,该抵押权就是流通性抵押权。流通性抵押权的特别之处在于,第三人可以根据法律善意取得流通性抵押权。根据第1138 条,土地簿册的公信力也适用于与抵押权结合在一起的债权,也就是说,即使被担保的债权尚未产生、不存在或者属于第三人所有,善意第三人也可以取得登记在土地簿册中的抵押权。此时,抵押权人只是善意取得了抵押权,而没有取得人上的债权。如果现在抵押权人主张实现其抵押权,作为债务人的土地所有权人可以基于担保合同进行抗辩,要求消灭债权,以避免双倍清偿。但如果抵押权人在实现权利之前已经清偿了该债务,那么作为债务人的土地所有权人就无法受到法律保护了。〔5 〕在这里,为了适应权利交易的需要,切断了移转上的附随性。〔6 〕在流通性抵押权中,证书性抵押权又是常态,如果在登记簿中没有明确禁止证书性土地担保物权,该抵押权就可以是证书性抵押权,〔7 〕但担保性抵押权与最高额抵押权只能是登记式抵押权。 　　抵押权与土地债务都可以是证书式的,在证书性土地担保物权情况下,登记簿册的公示作用部分地为证书替代,在移转担保物权时,单纯的移转表示加上交付就可以了(第1154 条第1款第1项) 。证书式土地担保物权的优点是促进抵押权迅速流转,节省登记时间与费用,土地担保物权因此而动产化了。〔8 〕同时,它也满足了一部分抵押权人由于商业竞争等原因匿名的需要;在分期贷款情况下,一手交证书,一手交期款也成为了可能。在证书式土地担保物权人行使抵押权时,登记簿上记载与其不一致的,抵押权人可以根据第891 条、第1138 条进行抗辩,而土地所有权人则可以要求证书式抵押权人证明证书上记载的权利移转链条是不中断的(第1155 条) 。另一方面,在债权人单独主张债权的情况下,按照第1161 条,他必须在债务人的要求下提交该证书;在部分清偿情况下,可以作成部分证书。还有一个问题是如何处理登记簿与证书不一致的情况。根据第1140 条,证书并无公示公信的功能,如果其上进行了错误标记,以登记簿为准,但如果证书对登记簿上错误的登记进行了异议标记,或者证书上的登记是正确的,而登记簿上的登记是不正确的,则以证书为准。所以在实践中,取得人