妨害清算罪刍议 经济刑法论文.docVIP

妨害清算罪刍议 摘要 我国现行的刑法第162条规定的妨害清算罪，在司法实践中适用存在问题。对于妨害清算的行为的认定，现行的法律只是规制妨害清算程序之中的行为，虽然可以通过解释将清算程序开始之前的危害行为，并不能按照严格的罪刑法定的规定纳入到该罪的调整范围之内，因此存在缺陷。本文通过对该罪的论述，试图提出完善该罪的观点。 关键词 清算 破产清算 非破产清算 一、问题 我国97年刑法将单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的妨害清算罪纳入了刑法典。从而将在司法实践中妨害清算的危害行为予以打击，但是刑法实施以来，司法实践中出现的问题，仅有的妨害清算罪不能规制采取虚假手段故意造成企业破产的假象，逃避债务的危害行为。《刑法修正案(六)》第6条规定，在刑法第162条之一后增加一条：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”从而在我国刑法上明确了学界和实践部门一直呼吁设立的“虚假破产罪”。2006年8月27日通过的《企业破产法》第131条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”增设的虚假破产罪一定程度上弥补了单一的妨害清算罪调整范围的缺漏，但是妨害清算罪在实践中依然存在不足。 二、妨害清算罪的分析 首先是妨害清算罪立法所要保护的法益。刑法学界通说认为本罪所侵害的法益是公司企业清算的制度和债权人及其他人的利益。但就何种法益是主要的法益存在争论。主要是以公司企业清算制度说和债权人利益说两种。前者的主要理由是该罪规定在刑法妨害公司企业管理秩序罪一节中，直接侵犯的是国家对公司企业的管理秩序中的清算制度，进而通过侵犯公司企业的清算制度危害了债权人和相关人的利益。后者是主张侵犯的主要法益是债权人和其他人的利益，而妨害清算制度只是表象而已，妨害清算的结果就是侵犯了债权人的债权和相关人的利益。妨害清算的行为只是侵犯债权人和相关人利益的过程而已。实质上对于清算制度的危害也是表现为危害债权人及其他人的利益。笔者认为这两种观点都有道理，但是二者的立足点不同。侵犯清算制度说主要是从实然角度来看的，刑法将其规定在妨害公司企业管理秩序罪一节中就是其表现，后者的出发点是应然角度。笔者同意前者，妨害清算的行为首先是违背了清算程序，直接侵犯了法定的清算制度，且将其规定为罪更主要的是考虑到妨害清算罪对社会市场经济秩序的破坏，打击妨害清算的行为并不排斥对于债权人利益的保护。将妨害清算罪保护的法益定位于清算制度并不会造成忽视债权人和相关利益人的权利保护。 其次是该罪的刑法规定将妨害清算的危害行为限定在公司、企业进行清算时，也就是只有在清算时进行了妨害清算的行为才有可能构成妨害清算罪。依据法律规定清算是在发生了破产或者解散事由成立清算组或者清算人之后才开始清算程序，清算活动才开始进行。严格地遵循罪刑法定原则解释“清算时”，则是妨害清算的行为必须发生在清算程序开始之后或者清算程序启动时，否则就不可能是妨害清算罪中要求的时间要素。而实践中清算活动也是多发生在公司、企业决定解散、破产或者是被撤销的情况下。按照罪刑法定原则，在此之前的行为即使危害到了清算活动，也不能依刑法第162条的规定来定罪处罚。在实践中清算程序开始之前的危害清算的行为并未被纳入刑法的规制范围。只有破产法规定了对于破产程序（当然也就包含清算程序）开始前的危害债权人债权的行为赋予管理人的撤销权，对债权予以保护。同时诸如提前清偿部分债务的行为，提前分配公司、企业财产的行为等可能造成债权人债权的出于危险不能清偿的状态。对于非法人企业则可能是债务人对债权人的债务承担连带责任，给予债权人一定程度的保障。但是企业法人则没有相似的规定，且即使是非法人企业仍旧会造成部分债权人的重大损失，符合妨害清算的行为，但是时间的限制，就只能仅仅是民事或者非刑罚的利益不足以规制危害行为，不能说是此罪规定的缺陷。有学者主张从该罪的立法目的来考虑在清算程序开始前实施的该条规定的行为，应当依照该罪来处罚，司法者不能过于机械的理解该条规定，其应将“清算时”解释为从公司企业决定解散开始。笔者不同意此种观点，即使按照此种观点来处罚相关的行为，仍然不能将为解散前一段时间内的行为纳入规制的范围内。 第三，关于构成本罪的主体从法条分析是公司、企业，实行的是代罚制，只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处罚。我国刑法采取的是法人主义模式，只有公司、企业才能构成此罪。其目的是为了保护债权人利益，若是对单位进行处罚，在我国现行的刑法中处以的刑罚是罚金。公司、企业被处以罚金的话，其清偿债务的能力更是不足或者造成不足，与妨害清算罪的保护债权人利益的目的背道而驰。有学者认