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试论我国证券公司清算过程中的几点问题o
p*wJQ0c2008年7月31日，北京市二中院受理了华夏证券股份有限公司破产清算申请。这是二中院继中国科技证券有限责任公司破产立案后受理的第二家证券公司破产清算案件，也是我国证券公司综合治理工作中适用破产程序的最后一案。至此，我国行政清理完毕的证券公司已全部进入破产程序。EY*?i)QL@j但是，这场自2004年起的针对问题证券公司进行集中清理整顿的行动，在实际运行过程中由于参与部门众多，涉及利益广泛，存在一些至今未能妥善解决的问题，主要如下：权威期刊h.q:F F-_ ka一、个人委托理财甄别确认规定与实际情况差异较大，且具有一定的操作局限性uU)N8p[I8~对于个人委托理财的甄别确认主要是依据2004年11月4日由中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合制定并发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》和2005年6月30日由中国人民银行、财政部、中国证券监督管理委员三部委共同发布的《个人债券和客户保证金收购问题通知》。其中对于个人委托理财的甄别规定主要如下：!z+T,rC_ v/`)s*[(u1）2004年9月30日（含2004年9月30日）以前发生的收购范围内的其他个人债权的本金部分按照以下标准收购：（一）同一个人（即同一身份证号的个人）债权金额累计在10万元（含10万元）人民币以内的，予以全额收购。（二）同一个人债权金额累计在10万元（不含10万元）人民币以上部分，按九折价格收购。2004年9月30日之后发生的其他个人债权不予收购。6_yq a!KU2）客户与证券公司签订委托理财协议后，无论是否有过交易记录，如委托理财资金未独立存放，与被处置证券公司其他资金混同使用，则认定委托理财资金被挪用。三方监管委托理财中存在配比资金与委托理财资金混同情况，或违背合同投资约定的，认定为权属不清晰。权属不清晰或资产被挪用的三方监管委托理财中的个人债权部分，纳入收购范围，由监管方证券营业部所在地政府负责甄别确认和收购。权威期刊9CGD|6wIM2Q V*|3）被处置金融机构法人和分支机构所在地政府，应负责成立相应的个人债权甄别确认小组，对由清算组登记的个人债权的真实性进行甄别确认。收购其他个人债权的资金由中央政府负责90%，其余10%由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集。如地方财力确有困难，可向人民银行申请再贷款解决，如地方政府不能按期如数偿还借款，由中央财政从地方的转移支付资金或税收返还中扣回欠款。权威期刊l-`-d3\
Z|,X上述三方面的内容规定都存在着相应的缺陷。首先，对于2004年9月30日的划段具有一定的武断性。其依据是2004年10月初中国证监会发布了禁止证券公司继续从事委托理财业务的通知，并责令各证券公司清理以前的委托理财业务，据此，便将2004年9月30日作为其他个人债权是否收购的分水岭。但实际情况一是众多个人债权人并未能及时知晓中国证监会的上述通知，二是许多问题券商以其实际控制的关联公司和公司员工的的名义出面签署委托理财协议，致使个人债权人无法识别其所委托理财对象的真实身份。而仅仅根据一个通知的发布日期就将众多的个人债权人推至在收购范围之外，显而有失公平。权威期刊GhUD
Zi0p其次，对于配比资金与委托理财资金混同的委托理财予以收购，未混同的则不予以收购，这条内容的规定与实际操作情况存在巨大的差异。委托理财，尤其是由营业部实施第三方监管的委托理财，由于有营业部这个第三方的介入，委托理财资金和配比资金绝大多数是分开存放，而不是混同存放。因为所有的监管（包括交易、补仓、划款、转账）都是由营业部来负责实施，没有混同的必要，实际情况也是如此。而上述的规定并不是从委托理财双方的目的意思、委托理财资金的来源性质、委托理财合同的内容约定等主要角度出发，而是将委托理财过程中的一个操作环节来作为是否收购的标准，明显过于轻率。0w6i_laIS再次，由地方政府成立相应的个人债权甄别确认小组对个人债权的真实性进行甄别确认，并由其筹集10%的收购资金的规定更是加大了委托理财债权收购操作的难度。一是地方政府并没有专门熟悉证券实务的部门，要由其来对个人债权的真实性进行甄别确认确实比较困难，实践中都是由金融办来负责甄别确认，但最终基本都流于形式，只能附和清算组的意见。二是其他个人债权的10%收购资金由地方政府筹集也大大降低了地方政府的主动意愿，尤其是并非问题证券公司总部所在地的地方政府，对这种出力不讨好的工作更是没有积极性。在实际操作过程中，证券公司总部所在地以外的其他个人债权几乎没有能被当地政府所确认的。这种降低操作可行性规定的出台无疑是值得商榷的。权威期