私法自治与公法强制_日本强制性法规违反行为效力论之展开.pdfVIP

介绍与评论 私法自治与公法强制 ———日本强制性法规违反行为效力论之展开 孙 　鹏 　　内容提要 :违反强制性法规行为之效力体现了私法自治与公法强制之间的紧张关系 。基于对公益 、 交易安全 、当事人间的信义与公平等价值衡量 、取舍之不同 ,在 日本强制性法规违反行为效力论之展开 过程中 ,渐次出现了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务 说”,并表现为从“公法优先到公法 、私法功能分离再到公法 、私法功能协调”的一波三折的变化过程 。 关键词 :强制性法规 　效力 　公序良俗 孙鹏 ,西南政法大学副教授 ,法学博士 。 一 　问题的提出 违反强制性法规的行为在私法上效力如何 ? 这在我国似乎是一个不存在任何争议的问题 。《合同 ( ) 法》第 52 条明确规定 :“有下列情形之一的 ,合同无效 …… 五 违反法律 、行政法规的强制性规定 。”在 《合同法》颁行后出版的绝大部分民法著作中 ,也坚持认为违反强制性法规的行为当然无效 。可见 ,违反 强制性法规的行为在私法上的效力问题 ,被我国民事立法做了过于简单化的处理 ,而民法学界对该问题 的系统性研究也尚未真正展开 。然而针对该问题 , 日本民法学界却经历了 100 余年的认识 、论争和反思 的历程 ,最终形成了著名的强制性法规违反行为效力论 。在 1896 年《日本民法典》刚刚制定时 ,判例和 学说都认为违反强制性法规的行为原则上不发生当事人所期待的私法效力 ,这与我国现今的认识十分 相似 。但后来 ,无论是日本的判例还是学说都发生了很大的变化 ,认为违反强制性法规的行为虽然普遍 要受到公法上的制裁 ,但其在私法上的效力原则上不受影响 。到了现在 , 日本判例基本上还维持着这样 的立场 ,而学说上则再度出现了审慎地 、也是积极地否定强制性法规违反行为在私法上的效力之趋势 。 那么 ,是什么样的原因导致了日本法以及 日本民法学在该问题上“一波三折”式的变化呢 ? 我国民法学 是否也会 ,或者说是否有必要重复这些变化 ? 如果我国不需要重复日本法上的变化历程 ,又能否并怎样 从其各阶段的变化中吸取合理成分呢 ? 有鉴于此 ,对 日本强制性法规违反行为效力论的介绍 、分析与评 价 ,在我国有着重要的理论意义和实践价值 。 在具体展开 日本强制性法规违反行为效力论之前 ,还有必要强调几个问题 。第一 ,私法和公法中都 存在强制性法规 ,但私法毕竟主要由任意性规范构成 ,而且 ,违反私法上强制性法规之效力 ,可能在私法 中有明确规定 ,因此研究私法上的强制性法规违反行为效力问题 ,不具有普遍性和法律适用上的紧迫 性 ;与此相反 ,公法基本上由强制性法规构成 ,而且 ,本着公法 、私法分立之精神 ,公法上不可能规定违反 此等强制性法规的行为在私法上的效力 ,故研究违反公法上的强制性法规的行为在私法上的效力 ,不仅 具有法律解释和适用上的紧迫性 ,而且也直接关联到在公 、私法二元法律结构下 ,公法规范和私法规范 ·64 · 私法自治与公法强制 如何对接 、如何从公法强制中谋求私法自治这一永恒的主题 ,从而具有较大的理论价值 。故此 ,本文所 谓强制性法规 ,主要是指公法特别是行政法 、经济法上的强制性法规 。事实上 , 日本强制性法规违反行 为效力论 ,也基本上是围绕公法上的强制性法规特别是行政法规展开的 ,并代表和反映了日本学者在不 同时期对公法和私法关系的不同认识 。第二 , 民法学界习惯于将强制性法规区分为义务性规范和禁止 性规范 ,前者表现为法律积极地强制当事人为一定的行为 ,后者表现为法律明确禁止当事人为一定的行 为 。事实上 ,这种区分不仅在效果上体现不出什么差别 ,而且在逻辑上也不完全成立 , 因为禁止当事人 为一定行为对当事人仍然是一种强制性义务 ,不过是不作为义务而已。与此相对应 ,强制当事人为一定 ( ) ( 行为 例如以书面形式订立合同 ,往往也同时表现为禁止当事