刑法规范_模糊与明确之间抉择.pdfVIP

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2008年第 2期 总第 148期 刑法规范 :模糊与明确之间的抉择 彭文华 内容提要 :刑法规范的模糊性与明确性之争 ,关系到刑法规范适用之价值取向 ,其渊源来自法哲学领域的法 的实质性依据与形式性依据。大陆法系国家一般主张刑法规范必须明确 ,英美法系国家则历来允许模糊性 刑法规范与明确性刑法规范并存。刑法规范的模糊性有利于因情而变 ,实现社会正义 ,但易导致司法裁量权 扩张以及司法擅断 ,需要严格的程序规则保障。为了贯彻明确性原则 ,刑罚规范中运用评估性用语时必须遵 循两点 ,即不可避免性与合理性。我国刑法第 13条但书规定违背明确性原则。 主题词 :刑法规范 　明确性 　模糊性 　描述性用语 　规范性用语 　评估性用语 一、规范模糊论与刑法的实质性依据 大陆法系历来以规范治理为目标 ,崇尚规范明确论 ,其根基乃法的形式性依据。形式性依据坚持规范适 用必须具有权威的法律依据。在刑法适用过程中 ,法官和其他被授权者应当以刑法规范为基础作出判决或 者采取行动 , 以服从刑法的形式正义。形式性依据要求在需要适用的具体情形中,存在实际有效的适用规 则 ,具备一项有效的法律或其他有效的事实。与此相对 ,英美法系受经验主义、批判的社会理论、文化心理等 影响 ,规范模糊论得到认可 ,其根基是法的实质性依据。所谓实质性依据 ,是指以处罚必要为目的 ,刑罚规范 的适用应当根据道德、经济、政治、习俗或者其他社会因素确定 ,体现实质正义。实质性依据不依赖形式上存 在一项有效的法律或其他事实 ,也无须存在实际有效的适用规则 ,只要能够作出实质、公正的结论便可。实 质性依据与形式性依据之价值诉求差异在于 ,前者是为了实现“社会的公正感或正义感 ”,后者立足于社会 对“一种规则体系 ”的尊崇。在许多情况下 ,法律往往包括形式性依据与实质性依据二者。形式性依据总是 以尽量整合或者彰显实质性依据为目标。但是,有时法的形式性依据与实质性依据又是脱节的。一方面 ,立 法者所制定的法律规范不可避免地存在缺陷 ,乃至于不可能完全反映社会公正感或正义感 ;另一方面 , 由于 法的滞后性以及社会伦理道德观念等变迁以及经济、政治、习俗等社会因素之内容变换 ,反映制定时的社会 公正感或正义感的法律规范 ,不能再反映现行的社会公正感或正义感。 在英美法系国家 ,支持法的实质性者众多。以实用主义法学派为首的理论派以及众多法官 ,都是法的实 质性依据的坚定拥护者。他们主张 ,有效法律的实质内容和工具作用是司法的核心工作 ,认为法律适用除了 各种形式渊源外 , 内容取向也是确定有效法律的标准。在确定法律规范的含义时,应当关注存在规则当中和 规则背后的实质性依据。他们认为 ,法的实质性依据具有自己的价值类型 ,即目的性依据和正当性依据。一 个有效的目的性依据从这一事实获得自身的说服力 ,即在提出这种依据之时 ,能够预测它所支持的判决或规 ① 则将对一个有益的社会目标产生功效 ,诸如促进一般安全 ,巩固家庭关系 ,或者增进民主。 一个有效的正 ( ) 当性依据的确切说服力 ,却非源自这类预期的结果 ,而是来自判决 规则 对一条正当的社会道德规范的遵 从 ,而这一规范适用于某个团体的过往行为或者由这些行为所引发的某种情势。正当性规范发挥着平等、公 正、善意、合理信赖以及其他类似观念的作用。如果不了解待决案件是如何缘起的 ,正当性规范的准用性就 佛山大学法律系副教授、武汉大学博士研究生。 ① See R. S. Summers, Tow Types of Substantive Reasons: The Core of a Theory of Commom - Law Justification, 63 Cornell L. Rev. 707 ( 1978) , p735. 26