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刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述① 左卫民马静华 内容提要证人不出庭己成为控辩式刑事庭审方武改革的瓶颈之一。本文遵循解释学的理论路径，采用 实证分析的方式对此问题展开研究。从证人出庭的实践标准角度，证人出庭率不商具有现实告理性。证人出 庭的现实问题不是证人出庭率较低，而是争议案件没有证人出庭。从司法主体的角度，造成证人出庭率极低 的重要因素并非源于证人，而是检察官的消极态度。隐藏于检察官消极态度背后的深层结构是书面审判模武 的承继关系，而决定这一结构的基本因素包括固守实事求是的事实认定原则、司法一体化的内在需要和诉讼 经济之考量。以证人出庭牢极低的问题为治理目标，可以渐进式地推进两项局部性改革措施：确立附条件的 口证原则，进一步简化无争议案件的处理程序。 关键词证人出庭率书面审判模式 一、研究主题的设定：刑事证人出庭率低下 1979年刑诉法规制下的审判程序是典型的书面审程序。在一个“线形结构”或“流水作业式”的诉 讼模式中，②由于实行书面裁判主义和相应的卷宗移送制度，法官庭前活动极度强化，审判的依据基本 来自于侦查机关提供的口供和其他书面证据材料，“法庭审判的意义大大下降，基本上沦为仅有形式意 义的诉讼阶段”。@刑事诉讼程序的中心不是审判括动，而是侦查活动，侦查活动的指向与进行真接决 定了被刑事追诉者的命运。与侦查中心主义的诉讼构造相适应，刑事审判既缺乏口证原则之关照，④ 也就毋须证人出庭接受控、辩双方质证。在刑事司法传统语境中，证人不出庭与刑事诉讼构造之间不但 ①本文属于“刑事证人出庭试点与调研”课题的阶段性研究成果。该课题受中国政法大学刑事法律研究中心陈光中教授委托，美国福 特基金会支持．由四川大学中国司法改革研究中心、成都市中级人民法院研究室承担，成都市中级人民法院法官胡建萍、何良彬、张 保川、谌辉、刘宁以及四川大学诉讼法博士研究生兰荣杰、龚桂莲、罗蓉等参与了奉课题的前期调查，执笔人为左卫民教授、马静华副 教授。 ②对1979年刑诉法框架下的诉讼模式的论述，可参见左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》，法律出版社2003年版，第154 页；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，人民大学出版社2000年版，第231页。 ◎参见左且民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》．法律出版杜2∞3年版．第1斟页。 固 口证原则是对Ⅱ头作证原则的简称，是我们按照功能标准，对英美法系的传闻证据排除规则与大陆法系的直接、言词原则的统一界 定。传闻证据排除规则和直接、言词原则分别内生于当事人主义诉讼横式与职权主义诉讼模式。在英美法系刑事诉讼中，被告人享 有与控方证人对质的宪法性权利(第6修正案)，基于正当程序之要求，传闻证据原则上被排除证据资格，因此，传闻证据排除规则来 源于被告人享有的对质权，是一种权利救济的手段；大陆法系的直接、言词审判原则与之有所不同，它具有法院对审判程序进行管理 的性质，其目的是确保审判权的正当进行，是一种权力进行的要求。尽管传闻证据排除规则与直接言词原则具有不同的性质，但二 者具有相似的程序性功能．即均要求证人出庭并以口头陈述的方式向法庭提供证言，排除证人书面胨述的证据赘格。我们认为，当 事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式均属于与传统的纠问式诉讼构成鲜明对立的现代型诉讼模式，作为各自的制度构成，传闻证 据规则与直接、言词原则在功能上均能促进刑事审判的程序公正与实体公正。相关论述亦可参见左卫民、万毅：《我国刑事诉讼制度 改革若干基本理论问题研究》，载《中国法学》20D3年第4期，第138一140页；宋英辉、李哲：《直接言词原则与传闻证据规则之比较》， 载《比较法研究》2。∞年第5期，第卯、58页。基于传闻证据排踪规则与直接、言词原则功能效果的一致性，也由于概念使用的方便 目的，我们将它们统称为“口证原则”。 164 万方数据 刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述 不会发生冲突，而且正是后者的结构性功能表现，其现实合理性显而易见。 问题产生于我国刑事诉讼程序改革之启动。以被告人权利保障为视角，刑诉法确定的刑事审判模 式初步具备了控辩式特征。①相应地，卷宗的全卷移送被只移送主要证据复印件所替代(刑诉法第150 条)，证人应当出庭(“解释”第141条)，证人证言必须经