平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷.pdfVIP

量■一 平和窃取说之批判 — — 兼与张明楷教授商榷 ●吴林生 【内容摘要】 我国传统刑法理论在盗窃罪上主张秘密窃取说，遗憾的是，不少教材采用该观 点时用主观秘密性作为判断盗窃罪有无客观秘密性的标准，由此招致了批评。张明楷教授借鉴 德 日刑法理论，提出了平和窃取说，并对传统的秘密窃取说展开批判。平和窃取说有违罪刑法定 原则，在运用历史解释、比较解释方法方面并不成功，对其 自身衍生问题的解决方案也不理想，不 宜为我国刑法理论和实务界所接受。在我国目前的刑法语境下，秘密窃取说具有形式和实质上 的合理性。 【关键词】 秘密窃取说 平和窃取说 暴力 解释 在我国刑法理论和实务中，秘密窃取说，即盗窃就是 “秘密窃取”的观点，一直是被普遍接受 的通说理论和一贯奉行的实务观点。①张明楷教授借鉴德 日刑法理论，倡导平和窃取说，认为无 论公开还是秘密，只要采取了平和的手段，即可构成盗窃，并对秘密窃取说进行了全面批评 。② 在学术界和实务界，该观点产生了一定的影响。有鉴于此，有必要针对以张明楷教授观点为代表 的平和窃取说展开商榷和论辩，并对秘密窃取说做进一步的澄清和辩护。 一 、 平和窃取说的提出及附议 张明楷教授在批判秘密窃取说的基础上，提出了平和窃取说，不但重新区分盗窃和抢夺，还 对相关几个犯罪的关系作出界定。包括以下三个层次：(1)盗窃是以非法 占有为 目的，违反受害 人的意志，采取平和的手段，秘密或公开地将他人 占有的财物转移为 自己或者第三者 占有的行 为。盗窃必须针对松懈占有的财物，或以平和的手段针对他人紧密 占有的财物。即对离开受害 *作者单位：国家检察官学院河南分院、北京师范大学刑事法律科学研究院。 ① 参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第557页；最高人民法院、最高人民检察 院 《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》(1984年 l1月2日)；最高人民法院、最高人民检察院 《关于办理 盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》(1992年 12月 11日)；最高人民法院 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的 解释》(1998年 3月17日)。 ② 参见张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家))2006年第2期；张明楷：《刑法学》，法律 出版社2007年版，第722～723页； 张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第681页。以下行文中涉及到的张明楷教授观点，如果没有特别注释，均来 自于以上 文著。 30 人身体的财物实施非法占有，或者虽然对受害人紧密 占有的财物实施非法 占有，但行为本身平 和、平稳，不可能致人伤亡的，应认定为盗窃罪。例如，乘人不备夺取他人手中手机 的行为，由于 一 般不会致人伤亡，所以构成盗窃罪。⑧ (2)抢劫行为是对人暴力，抢夺行为是对物暴力，而盗窃 行为属于没有暴力的平和行为。抢夺行为必须指向他人紧密 占有的财物，如针对提在手上、背在 肩上、装在 口袋里、挂在耳朵上等与人的身体紧密联结在一起的财物实施暴力，并有致人伤亡的 可能。抢夺行为的暴力必须具有致人伤亡的一般危险性，但又达不到抢劫罪所要求的 足“以抑制 对方反抗”的程度；而抢劫行为的暴力必须足以抑制对方反抗，但不要求事实上抑制了对方的反 抗，更不要求有危害人身安全的性质。④ (3)抢劫和敲诈勒索都可以表现为使用暴力强取财物的 行为，不同之处在于抢劫中的暴力必须达到 “足以抑制他人反抗的程度 ”。行为人实施了足以抑 制受害人反抗的暴力后 ，迫使其 日后交出财物的行为，宜认定为抢劫罪。⑤ 张明楷教授认为，平和窃取说有着 自身的理论和实践依据，主要表现为：(1)从文理解释上， 认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃不存在疑问。依据是我国古代刑法关于 “盗”的规定。(2)平 和窃取说可以从中华民国关于抢夺罪的立法沿革中找到依据。(3)苏俄刑法作为我国刑法的可 能渊源，曾采用了平和窃取说，而非一直采用秘密窃取说。(4)平和窃取说符合大陆刑法理论，也 为部分台湾学者说支持。(5)平和窃取说是一种符合时代观念和正义理念的刑法解释。 平和窃取说在学术界 已为部分学者所附议，也得到了实务界少数人的认同。比如，有学者认 为，盗窃罪并不要求必须采用秘密手段，司法实践中不少公开侵犯财产的行为从来都是按盗窃处