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论司法实践中约定违约金过高的调整 作者：杨超 单位：国浩律师（天津）事务所 本文发表于《天津律师》杂志 2011年第5期 【内容摘要】违约金调整制度因赋予了法官较大的自由裁量权，导致实践中裁判结果往往差别较大，而相关的理论研究也不够充分。尽管司法实践中对约定违约金进行调整仍存在亟待解决的问题，但是通过司法部门的不断努力，法官的自由裁量权被不断合理控制，对约定违约金进行调整的标准也不断统一。本文通过对具体法律规定的研究，结合承办过的相关案件，对司法实践中对约定违约金过高进行调整的相关问题阐述了自己观点，并在此基础上，提出了完善这一问题的立法建议。 【关键词】 合同法；司法实践；违约金过高；自由裁量权；立法建议 我国合同法第114条对违约金做了专门规定，但是由于理论认识的分歧和法条规定过于原则，在实践中针对个案如何适用，做法各异，显然不利于司法标准统一。近些年来，最高人民法院通过一些列司法解释、司法文件、司法政策以及公布的指导案例，明确了约定违约金的性质及立法精神。此外，为了最大限度的影响法官的自由裁量权，最高人民法院对于对约定违约金进行调整的相关因素也明确了观点，这对于司法的统一具有重要的意义。 一、违约金的性质 无论古今中外，违约金在合同实务中应用极为广泛。然而对于违约金的性质，历来众说纷纭、莫衷一是。尽管在法学理论中可以呈现百家争鸣的局面，但是在司法实践中，裁判者必须站在司法的高度认定违约金的性质，以体现裁判的立场和司法的统一。 （一）法学理论中违约金的性质 1、违约金为赔偿性。持这种观点的人认为，违约金实质上是一种预先约定的赔偿金。其作用主要在于赔偿因违约造成对方的损失。理由是：第一，违约金的支付须以损害事实的客观存在为前提，有损失才应支付违约金；第二，违约方按照法律规定或当事人约定如数支付违约金后，不再赔偿对方的损失；第三，违约责任既然是一种赔偿性民事责任，那么，作为民事责任方式之一的违约金，当然具有赔偿性。 2、违约金兼有惩罚和赔偿双重属性。理由是：无论违约是否给对方造成损失，都应向对方支付违约金，如果因违约给对方造成损失，都应向对方支付违约金，如果因违约给对方造成损失时，违约金即兼有惩罚和赔偿双重性质。 3、违约金为惩罚性。持这种观点者认为，违约金的支付并不以损害事实的客观存在为条件。当事人违反合同时，无论是否造成了对方的损失，均须依法支付违约金。如果违约给对方造成了损失，除依法请求赔偿外，还应支付违约金。 （二）司法实践中违约金的性质 从司法实践来看，“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说更符合《合同法》第114条规定的违约金的性质。当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失的部分，违约金体现为惩罚性。 司法实践中，最高人民法院在其审理的青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案件中，也表明了上述观点。最高人民法院（2004）民二终字第125号民事判决书中明确表明：“《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。由此可以看出，我国司法实践中，已经明确了违约金“以补偿为主、以惩罚为辅”的双重性质说。 二、约定违约金过高的认定标准 （一）法律、司法解释的具体规定 《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 在笔者承办过的案例中，就遇到过类似的问题。在一起房屋租赁合同纠纷案件中，双方在合同中约定“如承租方违约，应向出租方支付所欠租金的20%作为违约金”。截至笔者代理出租方提起诉讼时止，承租方已经拖欠房屋租金385万元。依照合同约定，违约金应为77万元。 主审法官在本案的生效判决中写到：“原告诉请违约金77万元一节，考虑到此违约金数额过高，本院酌定支持10万元”。此后，主审法官在向笔者解释判决时讲到，判决书中已经判决由被告向原告支付拖欠的租金，因此被告的违约行为没有给原告造成损失，综合考虑相关因素，最终酌定支持了10万元违约金。由此可以看出，司法实践中的确存在不同的损失状态，而相关法律、司法解释对此却没有明确的规定。而对此的解决方式，裁判者多依自由裁量权而酌情判决。 三、对约定违约金过高进行调整的必要性 （一）公平原则与诚实信用原则的体现 公平原则是民法的一项基本原则，它要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守 诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事