论法国公共秩序理论的新发展.doc

论法国公共秩序理论的新发展 ——对我国相关的立法与司法实践的启示 许中缘 湖南大学法学院 副教授 　　关键词: 公共秩序/公共利益/法律行为效力 　　内容提要: 公共秩序从传统的政治、社会以及道德领域走向经济领域，于此，公共秩序具有保护性公共秩序与指导性公共秩序的区分。公共秩序在法律调整以及法律体系的构建与协调方面都具有重要的作用。公共秩序理论的发展，司法实践已经改变了违反公共秩序概念的法律行为绝对无效的做法。我国立法需要以公序良俗的概念来取代传统的公共利益概念，在司法中，尽量避免适用公共利益对私人的法律行为进行判断，更不能一概地以此来判断法律行为为绝对无效。 　　公共秩序概念具有某种公理的性质 [1]，在法国法律中占据重要地位，它是法律的基本价值的体现，同时也是社会生活存续的核心 [2]。公共秩序 “是公共服务运行的必须措施，是安全与道德维持的保障，是经济运行的保证，是维持个人自由最基本的前提。” [3] 基于此种重要性，学者认为，公共秩序“是连接民事社会中个人与社会的纽带，是主观法与客观法的桥梁。” [4]基于此，本文对拟对公共秩序进行介绍，并就我国相关的立法与司法进行分析。 　　一、 公共秩序的含义及发展 　　公共秩序在古罗马法已有诸多文本中对此予以体现，但在优士丁尼的《法典汇纂》中并没有对此进行规定。在严格的法律行为程式主义下，公共秩序并没有存在的必要。在公元前6世纪，程式性的法律行为得以打破，法律与社会发生了很大的改变，摩尔人已经形成了一些风俗，此后发展为罗马城中人民的共同规则(mores populi Romani)。另外一个因素是，公共秩序诞生主要是罗马人为了抵制希腊哲学的入侵，它是作为在特定时期、特定社会中判断个人利益与其他利益如政治、社会利益的关系进行判断的标准。随着在罗马希腊人的增多，在斯多葛派(sto?cien)的影响下，善良摩尔人(boni mores)标准不仅仅成为公共的标准，也成为罗马人行为的基本原则 [5]。不过，该时期法中并没有公共秩序概念的适用，更多的是援用“善良风俗”的标准。直至14世纪，公共秩序作为宣誓婚姻效力的判断标准。到16世纪，善良风俗原则从教会领域逐渐成为世俗领域以至社会领域，公共秩序在16世纪与17世纪也逐渐成为世俗化的标准。这可以为同时期的多码(J.DOMAT)的话语所印证，“契约的运用乃是民事社会秩序自然反映，也是上帝与人类连接的方式”，“所有协议均应与社会中的秩序相协调，那种损害社会秩序的协议是非法与应受惩罚的，也应为人们所反对。” [6]这指出了契约不能违背自然法与善良风俗，同时也不能违背实证法 [7]。公共秩序就是自然法与实证法的结合，这样公共秩序作为善良风俗与公共利益协调在一起组成了民事司法领域的一个重要原则。康巴塞雷斯对此指出，“那种导致违反公共诚信与社会秩序的合同是不合法的。” [8]包塔利斯进一步提出“合同的所有条文不能违反法律，违反公共诚信与社会秩序的合同即无效。” [9]在包塔利斯那里，“公法”与“公共秩序”具有同一的含义。当初，法国民法典的草案就是这样规定的，“个人协议不能违反公法的所有内容” [10]。基于他们的贡献，公共秩序作为合同效力的一个重要的判断标准，也是衡平个人利益与社会中的大众利益，个人利益与社会秩序的一个重要准则 [11]。法国学者认为，《法国民法典》的第6条乃是继承罗马法补充性规范与强行性规范没有严格区分的结果 [12]，该条采用的 “违反(déroger)” 一词正是古代法律表现，意思是“不能违反法律的适用”。通过“私人协议违反法律，也就是违反……与法相对的有效的规定以及法律所要维护的状态;一句话，就是违抗法律的制裁内容。” [13] 　　国家干预功能的加强，公共秩序从传统的政治、文化等领域扩展到经济方面。经济性公共秩序成为现代公共秩序内涵的一个重要内容，这使公共秩序的内涵陷于两难的境地，一方面，公共秩序应该是维护经济方面的整体利益，但是主要是维护弱小群体如承租人、消费者、劳动者的利益，实现各种利益平衡。另一方面，传统的公共秩序 [14]是“保守的，司法的、否定的”，主要是保障个人自由，特别在资本主义自由竞争时期，为极大地维护个人自由，所有的法律都应该极小地限制个人自由。 [15]为此，学者将公共秩序分为指导性公共秩序与保护性公共秩序，前者主要是维护社会整体利益，如通过宏观调控抑制通货膨胀、限定产品的最高价格，对金融进行管制等来实现社会整体利益的发展;而后者主要是对弱小群体进行保护，如城市化建设、租赁、土地的开发与农业的管理等方面这些弱势群体在合同中进行关照。 [16] 　　二者区分的意义主要在于： 　　其一，二者的目的不同。指导性公共秩序维护的目标是乃是实现社会整体利益，而保护性公共秩序主要是实现社会正义。 [17]如在消费者权益保护