论我国外资并购国家规制.pdf

摘要 20世纪90年代以来，外资逐渐开始以并购境内企业的形式大规模进入 中国，面对汹涌的外资并购浪潮，我国政府的态度也是几经反复，规制理 念逐渐走向理性化．本文采取实证分析的研究方法，从历史和现实的角度 分析了我国自20世纪90年代至今对外资并购法律规制的发展路程和法律 现状，结合一些外资并购的案例和律师操作实务，对实际操作中使用的外 资并购概念、对外商投资企业和特殊目的公司在外资并购中的地位、对健 全国内产权交易市场对外资并购的意义、完善外资并购领域法律框架特别 是制定—部行政法规作为嗽典性”规范等方面作了创新性研究。全文共 分为四个部分，其逻辑结构和具体内容如下： 第—部分首先界定了外资并购的相关概念并根据我国外资并购的实务 对外资并购的方式进行了分类．本部分从我国外资并购现行有效法规的实 际规定出发，对并购、兼并、收购、外资、境内企业等相关概念进行了不 同于一般理论的界定．文章分析认为外资并购实际上包括兼并和收购两方 面，兼并必然导致企业控制权的转移，收购与兼并存在密切联系，但收购 并不必然导致企业控制权的转移。因此，并购实际上包括控股式并购和参 股式并购两种形态．在外资并购领域，我国实际上实行外国法人识别标准 是资本控制主义，根据这个标准，文章对外商投资企业与境内公司、企业 或自然人以境外合法设立或控制的公司在外资并购中的地位进行了具体的’ 分析。针对我国现行立法对外资并购方式的分类，对我国法律允许的股权 并购和资产并购两种不同的外资并购方式进行了详细介绍。本部分力图探 求现行法律框架下允许或者说可以实际操作的外资并购的具体内涵和外 延． 第二部分论述了我国外资并购立法的历史发展与现状．本部分首先回 顾了外资并购立法在我国的萌芽、缓慢发展、突破发展三个不同发展阶段， 并对每一阶段的代表性法律法规进行了简要的介绍。进而，对我国现行有 效的外资并购立法进行了梳理、分类，文章认为，我国外资并购的现行法 律框架包括一般法律规范和特殊法律规范，在—般法律规范中，《公司法》 是外资并购领域的宪法性规范，氍并购规定》是外资并购领域的嗾典陛” 规范；特殊规范主要集中在外资并购我国上市公司，国有企业和外商投资 企业合并分立与股权变更等方面．本部分力图从历史和现实的角度刻画出 我国外资并购立法的基本框架。 第三部分是我国对外资并购的国家规制分析，该部分首先总结了国家 对外资并购行为进行规制的理论依据，引用了经济学理论中关于国家规制 的社会利益理论和部门利益理论，简要介绍了这两种不同的观点关于国家 规制产生原因与实际效果的经济学基本分析路径，从社会公共利益角度和 部门利益角度两个不同的视角对国家干预进行了分析．进而，针对我国外 资并购领域的特殊情况，讨论了我国针对外资并购进行国家规制的特殊因 素．根据以上背景理论分析，参照我国外资并购领域的相关规定，本文针 对我国外资并购中的产业政策规制、投资比例规制、关于交易价格确定的 规制、出资交付的规制、外资并购国有企业资产或者股权的特殊规制、外 资并购的程序性规制措施一一外资并购审批六个主要问题进行了实证分 析．本部分力图解析目前我国外资并购法律框架下我国政府实际E执行的 对外资并购各个方面的规制措施。 第四部分针对我国外资并购中存在的比较突出的法律体系问题、外资 并购国有企业问题、外资并购中的反垄断问题进行了分析，指出了我国对 这几个问题的规制措施中的不足，并提出了相应的改进、完善的措施．其 中，在外资并购法律体系方面，文章认为，立法权限分散，法出多门、整 体欠缺体系性，效力层次普遍偏低，立法内容不协调、不完备以及部分规 范内容缺乏可操作性是主要问题所在，解决之道在于由国务院制定—部规 制外资并购的行政法规——《并购条例》作为外资并购的法典性规范，而 不是由全国人大常委会制定Ⅸ外资并购法》。在外资并购国有企业法律问题 上，文章认为，目前的缺路主要在于评估方法的不合理，而根本问题是国 有资产价格的形成缺乏市场机制，针对以上两个方面的问题，文章提出了 先完善外资并购国有企业的评估方法，后健全产权交易市场，将外资并购 国有企业纳入产权交易市场的“两步走”的建设性意见．针对外资并购造 成的市场垄断问题，文章认为在统一的饭垄断法》出台之前，应由《并 购条例》就外资并购的垄断问题作出具体规定，反垄断规则的设计应以促 进市场竞争为主，不能陷入部门利益保护的怪圈，根据以上原则，文章对 外资并购领域的反垄断规则提出了一些建设性意见。 关键词：外资境内企业并购规