对清末法律移植的思考与借鉴.pdfVIP

文 史 纵 横 对清末法律移植的思考与借鉴 杨晓莉 (西北大学 中国思想文化研究所，西安 710069) 摘 要：20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容。这场法律移植活动是一次有 益的实践．它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革。而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方 面的努力。为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。 关键词：清政府；法律移植；法律借鉴 中图分类号：D929．49 文献标识码 ：A 文章编号：1002—7408(2010)01—0111—03 l9世纪中叶。西方列强的坚船利炮打开了清政府闭关锁国 国翻译法学、法规、法律著作达三百多种。在外国法典、法学 的大门。开始了中国近代社会的历史。在中国传统封建文化与 著作大量进入中国的同时，一大批蕴含着近代西方资产阶级法律 西方资本主义法律文化的猛烈碰撞下，清政府为了挽救岌岌可 的专门用语和司法制度也开始移植进入中国。除了这些术语以外， 危的腐朽统治，被迫于1902年下诏变法。1902—1911年问，清 清末还引进了新的罪名和外国司法制度与原则。这些外国的司法 政府在风雨飘摇中进行 了修律活动。这是 白李悝、商鞅变法以 制度与原则成为中国法学界构建中国近代司法制度的基础。 来。封建统治者进行的又一次重要的法律变革，被普遍认为是 ～ 清末法律移植选择大陆法系模式的原因分析 中国法律现代化的开端。这一法律改革从内容到形式均以西方 历史证明。清末法律移植主要是以移植大陆法系尤其是德 法律制度为模仿和借鉴的对象，实质上是一次全面输入西方近 国法为主。而清末选择和继受大陆法系的法典化模式其实并不 代法律文化的法律移植。 是一种偶然或者巧合，它是由中国深厚的传统观念、文化背 法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体 景、当时的民族境遇、日本富强的影响，以及法典法和判例法 系 (或内容或形式或理论)吸收到 自己的法律体系之中，并予 的特点等等诸多因素共同决定的。 以贯彻实行的活动。ltl中国近代面临的问题主要有两个方面．一 1．大陆法系国家的一些社会情况与传统的中国具有相似性。 是如何对待西方文化的涌人。二是如何改造传统文化。反映在 大陆法系国家奉行国家主义。由国家垄断立法权。而中国自古 思想与学术的争论上，元外乎有三种观点：一是将西方学说视 便形成了专制的中央集权主义，朝廷握有最高的立法权。而且 为洪水猛兽，固守传统，欲以 “孔盂之道”抵御西方的浸透， 中国具有代表性的法典都是国家编纂的成文法典 。直到晚清修 甚至拯救世界。二是崇尚西学 ，并以为中国传统之学是中国社 律仍以编纂法典为要务。同时大陆法系国家德国、日本的政体 会发展的阻力，认为中国若要 自立于世界之林 ，就必须效法西 与中国也近似。El本在实行立宪时的情形和晚清时期的情形相 方，抛弃传统。三是认为中西之学各有所长，可以互为补充完 似，而且日本的法律与我国的法律有深刻的渊源，这种渊源并 善 。今天我们反观近代百余年的发展 ．很容易接受第三种观 不因为15本学习西方而失去。此外，在晚清政府看来。以德国 点。但是，在百余年前的历史氛围中，无论是从理论上还是在 法为主的大陆法系是中华法系进化的结果．学习借鉴大陆法系 现实中，人们更容易倾向第二种观点。首先，在面临亘古未有 是对中华法系的回归。并不违反祖宗之法不可变的祖训。 的亡国亡族的危机中，以救亡图存为己任的仁人志士不具备西 2．大陆法系国家与中国都具有法典化的传统。大陆法系主 方启蒙思想家那样的条件——从容面对自己的传统．从容挖掘 张立法的一元化，通过制定成文法，满足社会和政府的需要。 古代文化中的精华以更新传统。时不我待的变革 。唯有从实力 而中国古代一直也是以制定统一的成文法为中央集权的象征， 强大的西方