西方契约理论起源.pdfVIP

西方契约理论的起源 郑云瑞 追索近现代契约理论的发展源流 , 剖析此前各个历史时期契约理论的表现形态和特点,探 究契约理论的制度因素和思想因素 , 可以清晰地展现契约理论演进和发展的概貌 , 有助于我们 进一步了解和认识近现代契约理论 。 一 、古代西方契约理论 对契约理论的探讨 , 离不开契约制度 。在人类社会早期 , 东方社会的契约制度的出现虽早 于西方社会 ,但西方社会的契约制度却更为完善 。大约在公元前 1762 年颁布的《汉谟拉比法 典》, 是世界上迄今为止所发现的最古老而保存最完整的法典 , 正文共有 282 个条款 , 其中直接 规范契约关系的条款有 150 条 , 占53 % 以上 。法典虽然实行过失责任原则 , 契约的适用范围 非常广泛 ,但是缔约实行严格的形式主义 ,对违约行为惩罚过于严厉 , 法典的立法技术也较为 原始 。在公元前 451 - 450 年 , 古罗马制定了《十二表法》。与东方的《汉谟拉比法典》相比, 西 方的《十二表法》进步性表现在 :第一 , 《十二表法》的契约规范更接近大陆法系在理性主义支配 下的概念化的立法方法 , 用抽象的、具有一般特征的概念表述契约 , 而不是泛泛地规定各种契 约的具体条件 , 从而使契约上升为民事法律行为 , 具有明文规定的法律效力 。第二 , 《十二表 法》将契约视为立约人之间的法律 , 以契约作为立约人之间债权债务关系的“法锁”, 从而确保 ( ) ( ) 交易安全与秩序 。第六表第一条规定 : “凡依 ‘现金借贷’nexum 或 ‘要式买卖’manci pium 的方式缔结契约的, 其所用的法定语言就是当事人之间的法律 。”第三 , 《十二表法》明确规定了 物的所有权转移的条件 , 从而使契约可能脱离物的实际交付而单独存在 , 这意味着“诺成契约” 同“实践契约”的分离 , 成为一种新的契约形式 。第六表第七条规定 :“出卖的物品纵经交付 , 非 在买受人付清偿款 , 或提供担保以满足出卖人的要求后 , 其所有权并不转移 。”这说明了契约的 缔结与契约标的物的交付 ,在时间上不一致 , 也不会影响契约的效力 。诺成契约的出现是契约 〔1 〕 法的发展史上的重大变革 ,对后世契约法的发展影响深远 。 罗马契约制度形成的基础是罗马发达的奴隶制商品经济 , 但理性主义的伦理观对罗马契 约制度的影响也是不容忽视的, 正是这种理性主义的伦理观造成东西方契约制度的重大差异 , 〔2 〕 而这种伦理观来源于古希腊的哲学思想 。 ( ) 一 古代契约理论的哲学基础 古希腊哲学对古罗马及后世契约理论的影响主要表现在辩证法 、正义论的法律观和斯多 北京大学法律系博士研究生 。 〔1 〕 参见周林彬主编 : 《比较合同法》,兰州大学出版社 ,1989 年 ,第 37 —38 页 。王利明、崔建远 : 《合同法新论 ·总则》, 中国政法大学出版社 ,1997 年 ,第 83 —84 页 。 〔2 〕 参见李仁玉 、刘凯湘 : 《契约观念与秩序创新》,北京大学出版社 ,1993 年 ,第 92 页 。英国法律史学家梅因曾一针 见血地指出了思想因素是造成这种差距的原因 ,他说 :“我找不出任何理由,为什么罗马法律会优于印度法律 ,假使不是 ‘自 然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型 。”见[ 英]梅因: 《古代法》,商务印书馆 1959 年版 ,第 45 页 。 2·59 · 比　较 　法 　研 　究 　1997 　年 　第 　3 　期 葛派自然法学 。辩证法在法学方法论上影响了契约制度 , 自然法学在法律思想上影响了契约 制度 , 契约正义则对具体的契约制度产