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论瑕疵责任与缔约过失责任的竞合 ——兼论《合同法》第42条第2、3项与第148、155条的关系 许德风 北京大学法学院 副教授 　　　关键词: 缔约过失责任/告知义务/欺诈/瑕疵责任/瑕疵担保责任 　　内容提要: 文章从买卖法上瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象出发，讨论了处理买卖交易中瑕疵责任和缔约过失责任竞合的规则。文章指出，将告知义务理论引入对买卖交易的分析，有益于从利益衡量的角度确定纠纷解决的规则。但是，鉴于买卖法是在长期交易中确立下来的制度，且救济方式多样，在标的物有具有通用的品质判断标准时，或当事人对品质问题有明确约定时，能够为纠纷的解决提供更准确、更恰当的方案，因此应当被优先适用。对于某些没有特定品质标准的物或权利的买卖，当事人又没有对品质作特殊约定的，缔约过失责任可以弥补买卖法上瑕疵责任制度的不足。另外，在欺诈的情况下，考虑到特别保护受欺诈方的需要，应优先适用特别法规定或允许受欺诈人做出选择。 　　一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础... 2 　　1.瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象... 2 　　2.瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础... 3 　　3.在买卖法下研究告知义务的意义... 4 　　三、规则选择的一般规则... 5 　　(一)有体物的买卖... 5 　　1.瑕疵责任优先适用的情形... 5 　　2.以风险转移时间作为确定规则选择的基准... 6 　　(二)非有体物的买卖... 7 　　1.合同约定优先... 7 　　2.适用缔约过失责任制度的情形... 8 　　(三)欺诈时的例外... 8 　　一、瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础 　　1.瑕疵责任和缔约过失责任共存的现象 　　买卖法上瑕疵责任 [1]制度研究的核心是标的物的品质问题。根据该项制度，在标的物实际品质与当事人约定的品质或标的物通常应具有的品质不符时，买受人可以根据《合同法》第148条拒收和解除合同或根据第155、107、111条主张违约责任，包括“修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬”等责任。 　　对标的物品质上的缺陷，买受人在瑕疵责任之外还有另一项救济途径：如果出卖人在缔约时没有将标的物有瑕疵的情况告知给买受人，则该隐瞒的行为便同时也构成欺诈或违反告知义务，从而有《合同法》第42条第2款或第3款所规定的缔约过失责任适用的余地，买受人可以主张损害赔偿。 　　我国《产品质量法》第26条条第2款的规定就反映了二者的这种关系：“产品质量应当符合下列要求：……(三)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”。 [2]即，质量是否符合要求要看当事人是否对瑕疵做出说明，若对瑕疵做出了交待，即使产品不具备相当的使用性能也不构成瑕疵;若性能上有瑕疵而未做出说明，则成立瑕疵责任无疑，但也可能同时符合《合同法》第42条第2项的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”或第3项的“有其他违背诚实信用原则的行为”，从而可能被要求“承担损害赔偿责任”。我国《消费者权益保护法》第49条规定的“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失……”也直接地反映了瑕疵责任和缔约过失责任的关系。 [3] 　　各国在标的物品质存在缺陷时不同的救济安排，也反映了瑕疵责任与缔约过失责任的互换性。美国的一个房屋买卖案件中，房主知道房屋中有很多白蚁但未予告知。法院认为，虽然当事人是平等正式的交易(dealing at arms length)，并且买受人也没有就有白蚁的可能性向出卖人提问，本案出卖人仍有义务告知买受人有关白蚁的信息。 [4]类似的房屋买卖问题在德国法上则往往通过瑕疵责任制度来处理。 [5]在我国，根据2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条和第13条的规定，在商品房“主体结构质量不合格”或“房屋质量问题严重影响正常居住使用”时，买受人可以请求“解除合同和赔偿损失”，不过并没有对请求权基础做出明确规定。我国也有涉及买卖中瑕疵担保责任与缔约过失责任竞合并存的案例。在一个拍卖案中，某纸业公司经过咨询与看样后向某拍卖有限公司竞拍购得一批德国产聚氯乙烯，在使用中发现该批货物含有杂质，无法作为通常原料使用，遂起诉主张拍卖公司未尽告知义务，要求退货。法院经审理认为，本案中的拍卖人进行了实样展示，并在展示期间将证明拍卖品质量的入境货物检验检疫情况通知交给了纸业公司，履行了告知义务。因此纸业公司应自行承担参与竞拍并购得拍卖品的后果。 [6] 　　2.瑕疵责任和缔约过失责任的共同基础 　　瑕疵责任和缔约过失责任的主要区别在于规则的着眼点不同，前者着眼于标的物的客观品质，强调一方不应在订约后不按合同的内容履行;后者则着眼于当事人的订约行为，强调一方不得在订约中干扰或