力明证和性法合料资听视录私论试.docVIP

试论私录视听资料的合法性与证明力 　　王立强 　　根据我国民事诉讼法的规定，视听资料是法定证据种类之一。随着科学技术的发展以及摄、录设备的普及，选择视听资料作为证据的情况必将会日益增多，而在民事诉讼中，当事人私录视听资料的证据能力和证明力也最易引起争议，但目前，我国在理论上尚未见对私录视听资料的内涵、证据能力和证明力等有明确的界定。 　　一、民事诉讼证据合法性的内涵 　　当事人在诉讼中提交的“证据”，在没有经过质证、认证程序成为证明案件事实的依据之前，应称为“证据材料”;在证据材料经当事人双方质证，并经法官认定为能够据以证明案件事实的“证据”才称为“定案证据”。证据材料要上升为定案证据，必须经过法官认证，即由审理案件的法官对其关联性、合法性和真实性进行审查判断，从而确定证据材料是否具有证据能力以及具有证据能力的证据的证明力有多大。在对视听资料的认证问题上，关于关联性和真实性的认证与其他证据并无很大区别，惟有视听资料的合法性问题，长期以来一直是争论的焦点。 　　合法性是证据的基本属性之一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实际上正式确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则，但是该规定没有就民事诉讼证据合法性的内涵作出明确的界定。笔者认为，对证据的合法性的把握应从正确界定“合法”与“违法”入手。但是不是“出”“合法”，就必然“入”“违法”，并不尽然，如一个人的行为仅仅是与法律明定的行为要件不相符合或者找不到法律上的依据，而并未直接与法律上明定的强制性规范相抵触，那么这种行为虽然不是合法行为，但也不是违法行为，而是“中性”行为。法律对国家机关的行为要求是“合法”，只有合乎法律明确规定的行为才能得到法律的承认;而对于私权主体，权利至上和意思自治是自由的保障，加上私权主体的法律地位是平等的，任何人都没有在法律上支配、控制他人的优势。 　　笔者认为，对于证据的“合法性”，也应该因取得证据的主体的不同而有不同的要求。总的来说，国家机关取得的证据应该“合法”，普通公民取得的证据应该“不违法”。法院调查收集证据必须符合民事诉讼法规定的程序，不符合法定程序收集的证据不能作为认定案件事实的依据。对于当事人收集的证据的“合法性”，相对于法院收集的证据来说，则应当作比较宽松的理解，应当承认当事人通过中性行为即不违法的行为收集的证据的法律效力。这样才不至于使大量适法证据被划入非法证据的范畴，从而最大限度地调动当事人参与诉讼的积极性，最大限度地发掘出案件的客观真实，实现程序公正与实体公正的和谐统一。 　　有疑问的是，当事人调查收集证据的行为是否发生在私权领域?这直接决定着上述命题的真伪。笔者认为，在民事诉讼证据制度方面，当事人对自己所主张的案件事实举证不能要承担败诉的风险，未经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的依据，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的认可即免除了另一方当事人的举证责任，这些都体现了当事人的自主权利、平等权利和处分权利，正反映了私权的属性。在民事诉讼中，当事人调查收集证据的行为仍然是发生在平等主体之间，所反映的也是私权之间的冲突与较量：一方面是一方当事人为了使其诉讼请求所体现的实体性权利得到法律的承认和保护而调查收集证据，另一方面是另一方当事人或诉讼外的其他人出于自身利益的考虑对调查收集证据行为的本能防御。因此，为达到这两方面利益的平衡，可以而且只能用处理私权关系的准则来处理。 　　二、视听资料证据的合法性及非法视听资料的排除 　　视听资料制作过程的特殊性在于，如果录制的对象是人的语言、行为等活动，它可以通过不为被录制人所知的秘密方式完成。这就产生了录制视听资料是否要经被录制人同意，以及未经同意录制的视听资料的证据效力如何的问题。最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”(下称“批复”)这是我国证据制度中的第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果看，这一排除标准对于民事证据来说过于严厉。在现实生活中，一方当事入同意对方当事人录制其谈话的情形是极其罕见的，对未经同意录制的视听资料不加区分地一概否定其证据效力，就使得私录的视听资料几无“合法”的可能，也使视听资料的证据价值大打折扣。 　　笔者认为，未经被录制人同意的私录视听资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。 　　首先，应先看录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。其次，录制的内容是对具有法律意义的民事活动的记录还是涉及他人隐私、商业秘密。第三，被录制者的表达是在意志自由的情况下作出的，还是受到了欺诈、威胁、利诱