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论劳务派遣中的雇主责任(上) 张玲 南开大学法学院 教授 　　劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工,并与之签订劳动合同,将员工派遣到企业工作,其劳动过程由企业管理,其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构,再由派遣机构支付给员工,并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。 [1]劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史,但发展迅速,劳务派遣机构不断增多,派遣职员数量快速增长。《劳动合同法》已经肯定了该种用工方式,并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。 [2]但该法是从劳动法角度进行规范,而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式,因此我国侵权责任法,应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。 　　一、我国现有规则在劳务派遣适用中的困境 　　(一)我国现行法律及民法典草案中没有针对劳务派遣情形下雇主责任的规范 　　1·对我国现行法律中相关规定的考察及评析 　　对于因职员的职务行为而引起的侵权责任,英美法系称“替代责任”,大陆法系称“雇主责任”。雇主责任是一种替代责任,是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任, [3]本文即在此意义上使用“雇主责任”一词。有学者认为,我国《民法通则》对雇主责任无明文规定。 [4]有学者认为:最早的规定是1992年最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第45条,该条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”这是在没有实体法规范的情况下,从程序法角度,规定了雇主责任。 [5]另有学者认为:对《民法通则》第43条作扩张解释,该条中的“其他工作人员”应该涵盖“一切雇员”,使该条适用于雇员,成为雇主责任的法律依据。 [6] 　　上述不同观点实际上反映了我国在雇主责任制度中所存在的问题。民法典草案四稿第433条的规定包含了雇主责任的思想。但《民法通则》删除了该条,而在第三章法人第二节企业法人部分规定了第43条,在第六章民事责任第三节侵权的民事责任部分规定了第121条。前者规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”;后者规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”这两种责任虽然可算作广义上的雇主责任,但其主体和行为具有很大的局限性。前者将雇主局限在企业法人,后者将雇主局限在国家,将受害方局限在公民、法人。此种立法模式不同于西方国家。大陆法系国家在制定国家赔偿法之外,职员在执行职务行为中侵权适用雇主责任;英美法系国家没有专门的国家赔偿法,国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为,适用普通法侵权行为法。 [7]我国《民法通则》的规定显然带有计划经济的烙印,对公和私作了严格区分。其立法的出发点是:我国劳动用工制度的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会,生产资料公有,劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况。 [8]由于不便于直接承认雇佣关系,因而《民法通则》删除了雇主责任,而只规定了企业法人和国家机关的责任,并且将前者放在主体规范中。如此一来,使得非法人单位以及基于雇佣合同的雇员的侵权责任出现了法律适用的空白。然而,在现实生活中,随着市场经济的发展,私营和个体经济的繁荣,雇佣关系越来越普遍,私人企业、合伙组织、个体工商户、承包经营户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时,又不能以法无明文规定不处理。于是,才有了《民诉法意见》第45条的规定,以解决司法实务的急需。 　　2003年最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)。该解释第九条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”这是我国首次明确规定的雇主责任。从该规定可以看出,我国雇主责任采无过错责任原则,其构成要件可以归纳为以下两点: (1)雇主责任存在于雇主与雇员之间,即雇佣关系的存在是雇主承担责任的前提;(2)侵权行为发生在“从事雇佣活动中”,即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但是,对该规定的适用范围,权威的解释是:“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系。” [9] 　　综上,我国对职员职务侵权责任采取