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自治的异化：论表见代理的后果 ——兼评“选择权”通说 周清林 西南政法大学 讲师 　　关键词: 】《合同法》/选择权/表见代理/善意第三人/事实无权代理/自治异化 　　内容提要: 通说认为，在表见代理后果理论中善意第三人享有选择权。文章在发掘其理论背景的基础上，从表见代理性质与善意第三人保护的限度出发，认定这一通说是不成立的。不应当对《合同法》第49条进行扩张性解释，否则会导致在善意第三人保护上法律的异化。 　　我国自1999年《合同法》规定表见代理制度以来，学界除了在表见代理的构成要件等有限领域进行探讨外，似乎以为有了法律的规定就可以高枕无忧了。有法可依，确实为司法适用解决了现存的困难。但是若在理论上并没有达到完全的自觉，要做到有意识地维护这一制度的价值效用，是至为艰难的。即使在表见代理制度的司法适用上，至少在绝大部分学者看来，《合同法》第49条规定的表见代理制度并没有规定表见代理的后果。根据学界关于表见代理后果理论的通说，只要第三人为善意，在表见代理要件满足后，善意第三人即享有选择适用表见代理制度或者狭义无权代理制度的权利 [1]。这就是表见代理后果理论中著名的“选择权”通说。按照这一通说，第49条规定的“代理行为有效”这一表见代理效果也将形同虚设。那么，何以会有如此大的出入呢?这涉及到对表见代理性质和什么是善意第三人最大利益的理解。本文拟从这两个方面入手，探讨表见代理的后