认真对待商法强制性：多维视角诠释.docVIP

认真对待商法的强制性：多维视角的诠释 曹兴权 西南政法大学 教授 　 　　关键词: 商法/私法自治/强制性/技术性 　　内容提要: 认真对待商法的强制性，是商法理性化的一个基本前提。商法的强制性主要是基于市场交易的技术需要而产生的，是实现交易效率的技术手段，而非国家积极干预经济的产物。强制性是商法的内在特征，与私法自治具有内在统一性。 　　商法属于私法，以自主决定为要义的意思自治当然是商法的最高原则与理念。“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他调节手段，如国家调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体上产生的效益也要低得多。” [1]商法中也存在大量的强制性规范，强制性是商法的一个主要特征。所谓“私法公法化”，主要也针对商法。 [2]那么，如何认识商法性的强制与私法自治的关系呢?这不仅关涉商法的定性认识，也关涉到商法的理性化。本文试从多维度对商法的强制性加以分析。 　　一、现象学分析：现实与历史的视角 　　(一)现实考察 　　就实在法而言，不仅是主体制度，还是行为制度，商法中存在着大量的商事活动当事人必须遵守的强制性规范。 　　在商主体法中，主要表现在市场准入规则、商事组织的内部关系规则、外部规则、退出规则。国家对于市场主体的准入控制，包括一般控制与特殊控制，前者涉及商事主体法定化问题。所谓商事主体的法定化，就是国家法律强制规定了商事主体的类型以及各个类型的基本条件、成立程序。从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求。所谓特殊控制，就是法律对于从事特定交易的主体还有一些特别限制，在我国主要表现为特殊经营许可证制度;商事组织的内部关系规则，主要是组织成员之间的关系、组织与组织成员之间的关系、组织与组织的经营管理人之间的关系，这在公司法上最为突出;外部规则，一般而言是组织与债权人的关系。就组织法而言，外部规则主要包括有限责任适用规则、无限责任的承担以及发行债券时的一些特殊规则;退出规则，主要是破产清算制度。 　　商行为法中的强制性规范则更加全面而广泛。这些规范主要包括两大类：一是体现了国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守;一是国家对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范。诸如票据行为必须贯彻要式主义原则，而法律则对证券交易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面有大量的强制性要求。 　　(二)历史考察 　　“哪里有贸易，哪里就有法律。”这句拉丁语格言预示了商法独特的发展路径。正如法国学者丹尼斯?特伦所言：“商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是由于民法学者的传播，而是由于其推行者的努力。” [3]虽然罗马法中的有关代理、冒险借贷、海运赔偿等内容也构成早期商法的基本内容，但是近代商法实际主要源于中世纪商人法的观点也已经得到学界的认同。 [4]“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。” [5]最初的商人法，并不是国家法，但是已经出现了大量的强制性规范，对于商人行会内部的商人甚至对于商人与非商人之间的纠纷处理而言，它们都具有强制力。近代欧洲各国早期的商事成文法实际上仅仅是对中世纪商人习惯法的确认。也就是说，商法规范的强制性，并不是现代国家的产物，也并非现代国家贯彻经济干预政策的结果。 　　二、价值分析：效益与安全的统一 　　法律不仅仅是事实，还是一种价值尺度。一般认为，商法的最高价值取向效益，同时兼顾公平以及其他。 [6]商法的价值，还得从商法规范的对象说起。我们认为，商法的调整对象为商事活动。不管是商行为，还是商主体，实质都交易，所以商事活动实质是交易活动，商法的调整对象乃是商事交易。商事交易的目的是盈利，商法是调整平等主体之间盈利性活动之基本法。就此而言，商法的价值首先应当是实现交易的效率。效率，首先是一个经济学术语。经济学中的效率其实包括两种含义：一般意义上的关于投入与产出比例关系上的效率;福利经济学上的带有社会整体价值判断的效率。由于后者难以实现，所以作为法律价值的效率一般乃关注成本的减少、收益的增多。 　　商法效率价值主要通过在整体上鼓励与促进交易、在个别交易中减少交易成本等方式来实现的。这些措施大体包括：第一，保证交易主体的交易自由，以维护市场经济活动的基本特性;第二，通过降低交易风险或限制交易风险来鼓励交易，使人们有交易动机;第三，减少具体交易的成本，使交易变得相对容易，从而提高交