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也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质 　　清华大学 　　【摘要】ATM机内的现金由银行事实上占有，信用卡持卡人在法律上占有信用卡记载的现金，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不可能成立侵占罪;不能依照德国、日本刑法有关使用计算机诈骗罪的规定，解释我国刑法中的信用卡诈骗罪的构成要件;信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，机器不能被骗;用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为，不是成立信用卡诈骗罪，而是成立盗窃罪;此外，我国刑法没有必要增设使用计算机诈骗罪。 　　【关键词】信用卡 侵占 诈骗 盗窃 　　Also on the Nature of Withdrawing Cash from an ATM with a Picked—up Credit Card 　　Discussion with Professor Liu Mingxiang 　　拾得他人真实有效的信用卡并获得密码后在ATM机上取款，已成为常发案件。司法实践与刑法理论对这种行为的定性存在不同做法与观点。刘明祥教授在《清华法学》2007年第4期上发表了题为“用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性”一文(以下简称刘文，本文以下引用刘文时仅标明页码)。该文的第一部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定盗窃罪;第二部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不应定侵占罪;第三部分指出，用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为应当定信用卡诈骗罪。笔者赞成刘文第二部分的观点，并作简短补充，但不同意刘文的第一、三部分的观点与理由，故提出商榷意见，请刘明祥教授和各位同仁雅正。 　　一、用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为不成立侵占罪 　　主张用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为成立侵占罪(侵占罪说)的理由或逻辑推理大致如下：信用卡属于遗忘物;侵占信用卡等同于侵占财物;侵占信用卡是主行为，使用信用卡是侵占信用卡的后续行为，应按主行为认定行为性质;既然盗窃信用卡并使用的行为成立盗窃罪，侵占信用卡并使用的行为也成立侵占罪。对此，笔者曾提出过异议， [1]刘文也逐一进行了反驳。概言之，信用卡本身作为有体物，没有达到刑法要求的数额较大的标准，不能评价为侵占罪中的财物;拾得信用卡不等于拾得信用卡所记载的现金;侵犯财产的行为不是拾得信用卡的行为，而是使用信用卡的行为，故应根据使用行为的性质认定犯罪;《刑法》第196条第3款具有法律拟制的性质，不能类比适用该款，将拾得信用卡并使用的行为认定为侵占罪;侵占罪说存在诸多无法解决的问题。 　　用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质，涉及另一重要问题：ATM机中的现金由谁占有?例如，信用卡持卡人是否占有了信用卡所记载的现金?信用卡的拾得人是否占有了信用卡所记载的现金?因为不管采取什么学说，都必须承认如下事实：在用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件中，行为人非法取得的是现金。 [2]既然如此，就必须首先确认，取款时现金由谁占有(包括事实上的占有与法律上的占有)。盗窃与诈骗的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃和诈骗自己事实上占有的财物;另一方面，只要行为人事实上没有占有某财物，即使法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃、诈骗的对象。普通侵占的对象，则是行为人基于委托关系而事实上占有或者法律上占有的他人所有的财物;换言之，“由于侵占罪中的‘占有’意味着由于自己占有而具有处分的可能性，故不仅包含事实上的支配，而且包括法律上的支配。” [3]侵占遗忘物的对象，只能是脱离占有或者偶然由行为人事实上或者法律上占有的他人财物。所以，对于用拾得的信用卡在ATM机上取款的案件，只要确定作为有体物的信用卡本身不等于现金，行为人非法取得的现金不属于行为人法律上与事实上占有的现金，也不属于遗忘物，就可以否认侵占罪的成立。 　　首先，作为有体物的信用卡本身不等于现金。这一点当无疑问。作为有体物的信用卡与现金不仅外形不同，而且内容有明显差异。如现金具有可替代性，而信用卡不具有可替代性;现金不记名、不挂失，而信用卡记名、挂失。所以，侵占信用卡不等于侵占现金。 　　其次，持卡人(或存款人)存入银行的现金，是由持卡人事实上占有，还是由银行事实上占有?这在民法上可能存在争议，但刑法必须根据自身的目的作出判断。本文认为，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。(1)持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配;持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。(2)如前所述，盗窃罪、诈骗罪的对象是他人事实上占有的财物;如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪、诈骗罪，这是不可思议的。(3)基于同样的理由，持卡人存入银行的现金，更不可能由拾得信用卡的人