独立担保制度探析.pdfVIP

第 40 卷 第 2 期 北京大学学报(哲学社会科学版) Vol . 40 , No . 2 2003 年 3 月 J ournal of Peking Univer sity ( Philo sop hy and Social Science s) Mar . 2003 独立担保制度探析 白　彦 (北京大学 光华管理学院 , 北京 100871) 摘 　要 : 作为对传统附随性担保制度的“颠覆”,独立担保是担保人向主债权人承诺 ,当被保证人不能履 行债务时 , 由担保人向主债务人无条件地偿付所担保的债务 ,且不能享有传统担保中担保人的抗辩权 。对独 立担保的衡量应清晰地划分两个要件即实质要件和形式要件 。而对这两个要件的总结 ,需要在研究与独立担 保相关的几种表现形式上进行 。 关键词 : 独立担保 ; 附随性 ; 独立性 ( ) 中图分类号 :DF522 　　文献标识码 :A 　　文章编号 2003 　　保证是当事人约定一方于他方之债务人不履 的影响与制约 ,这种附随性也难免就成为保证人 [ 1 ] ( P826) 行债务时 , 由其代负履行责任之契约 。 免责的充分理由,而这显然不能适应商贸及融资 传统民法理论认为 ,保证债务以主债务之存在或 活动对更为完善有效的担保制度的需要 。另外 , 将来可存在为前提 , 因主债务之消灭而消灭 。其 各国法律十分复杂和不同 ,传统的保证合同一旦 范围及强度 ,不能超过主债务 ,不能与主债务分离 出现纠纷 ,又可能使当事人陷于主合同有效与无 而移转 。所以, 既然保证是为担保主债权的实现 效的法律漩涡和冗长的诉讼中去 。 而设立 ,那么保证合同就成为主债合同的从合同 , 面对这样的困境 ,天才的人们总是努力地去 保证债务亦为主债务的从债务 ,原则上与其所担 寻找革新 。于是 ,在国际商界与银行界共同实践 保的主债务不能分离 。有学者认为 :保证合同为 的基础上 ,人们通过总结以往经验 ,扬弃传统保证 有因契约 ,而所谓原因就是保证债务的附随性 。 制度 ,逐步形成了独立性的担保方式 ,并将其广泛 只有在主合同、主债权存在的情况下 ,保证合同、 运用于国际经济活动中。相对于传统的从属性保 保证债务才有了实现的可能与现实的价值 , 由此 , 证担保 ,这就是独立担保 。 保证附随性也就成为当今各国法律制度的一般设 一 、独立担保的历史与现状 置 。 但是 ,制度作为人类交往的规则设计 ,当然要 作为对传统附随性担保制度所作的“颠覆”, 承载社会变迁所提出的要求 ,所以随着经济社会 独立担保是国际经济贸易活动发展到一定阶段的 的发展 ,传统的保证越来越不敷所需 。“保证担保 产物 ,它开始于 20 世纪五六十年代 ,主要在国际 不是一种特别安全的担保形式 ,在很多情况下 ,保 经济活动中使用 ,后来有人称之为独立担保运动 。 证人会从其承诺的保证书下解除责任 。”英国著名 从世界范围看 ,一般认为 ,英美国家的银行业 银行学家 H ·P ·希尔顿早在本世纪初就向银行界 是最早使用并承认独立担保的 ,尽管其成文法并 发出了这样的善意警告 。人们也逐渐意识到由于