试论操纵证券市场罪中其他方法.pdfVIP

检察官论坛 犯罪研究》20lO年第3期 试论操纵证券市场罪中的 “其他方法 鞠曦明 《刑法》第182条在规范操纵证券市场行为时采用了开放式的立法模式，除了在前三款 规定了连续买卖、相对委托、自买自卖这三种具体的操纵方式之外，在第四款特别规定了 “以其他方法操纵证券市场的”情形。预留这一“兜底条款”，目的是防范出现立法时无法 预料的、严重危害证券市场的新的操纵方法。但也正因为“其他方法”过于概括，理论界 一直存在不同认识，也带来了司法处置中的难题。 一、“其他方法”的内容与范围 理论界对于“其他方法”的认识有多种观点。有的学者认为“其他方法”有五种：(1) 散布谣言、传播虚假信息；(2)扎空：(3)封盘炒作，即利用涨停板制度炒作；(4)上市公司 买卖或者与他人串通买卖本公司的证券；(5)采取声东击西的方式进行操纵，即利用板块炒 作进行操纵等。山还有的学者认为“其他方法”有九种：(1)散布谣言、传播虚假信息；(2) 采用声东击西的方式，操纵某类型证券合约中的一种，以达到操纵同类型其他证券合约的 目的：(3)以暴力、胁迫的方法迫使他人或以某种利益引诱他人买卖证券合约；(4)利用职 后提供资金供人炒作证券操纵市场：(9)封盘炒作。学大体来看，上述所列的操纵方法有的 已经包含在连续买卖、相对委托、自买自卖三种方法之中，还有的很难进行司法判断。 笔者认为，为是否属于刑法规定的“以其他方法”操纵证券市场罪，应当采用与刑法 列举的前三种行为方式具有统一性的实质标准，而不能作任意扩张性的解释，否则可能出 现“口袋罪”的情况，违背罪刑法定原则。在期货领域，我国《期货交易管理条例》第74 条明确规定，操纵期货交易价格的其他行为应当“由国务院期货监督管理机构规定”。笔 者认为这种判断标准是比较可取的，可适用于证券领域，因为操纵证券市场罪属于行政犯 的范畴，因此，《刑法》第182条第四款规定的“其他方法”应当与《证券法》等金融领域 的专业法律法规相衔接，将“其他方法”解读为由国务院证券监督管理机构，即中国证监 会规定的“其他方法”，这样既利于司法处断，也能够体现出法律的整体协调性和部门法 的相互衔接。 2007年，中国证监会制定了《证券市场操纵行为认定指引》(以下简称《指引》)， 目前尚在内部试行阶段。《指引》中明确规定了八类证券市场操纵行为，除了连续买卖(或 称连续交易)、相对委托(或称约定交易)、自买自卖这三种已被《刑法》第182条明确的 ①莫洪宪}：编：‘证券犯罪理论与侦查实务研究》，中国方正出版社2∞5年版，第314页。 ②杜发全、万兰茹：‘操纵证券交易价格行为浅论，载赵秉志主编：‘新干年刑法热点问题研究与适用(下)，中国检察 出版社2001年版．第9∞页． ·94· 万方数据 ‘犯罪研究》2010年第3期 检察官论坛 操纵方法外，还认定了蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等五种 方法，并规定这五种方法属于‘证券法》第77条第四款认定的“以其他手段操纵证券市场” 行为。由此，操纵证券市场罪的“其他方法”已经明确。 二、“其他方法”的具体表现形式 (一)蛊惑交易 “蛊惑交易”，是指行为人故意编造、传播、散布虚假信息，误导投资者的投资决策， 使市场出现预期中的变动而自己获利。虚假的信息尽管内容虚假，但往往有华丽的包装和 巧妙的推销手段，欺骗性较强，容易使投资者上当受骗，进而造成股票价格的波动，实现 行为人操纵证券市场的目的。如中科系案件中就运用到这一手法，吕梁以K先生的名义在《证 券市场》周刊上发表多篇关于康尔达(即后来的中科创业)投资价值分析的文章，通过传 媒广泛散布各种虚假消息，诱导投资者购买中科创业股票，从而抬升价格。蛊惑交易与利 用“信息优势”连续买卖不同。信息优势是指拥有影响证券交易的重大信息，包括内幕信 息，但是这里的“信息”是客观真实的，行为人利用掌握的真实信息进行有利于自己的操 作。而蛊惑交易中的“信息”是虚假制造的信息，行为人通过散布这些虚假信息，诱使其 他人受骗上当，自己从中获利。信息时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性应当引起高度关 注。除了传统媒体之外，一些新的传播载体和方法不断出现，如通过论坛、QQ、MSN、博客 等网络平台实行虚假信息传送，便捷又快速