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论软件的专利保护 　　摘 要 计算机软件的知识产权保护是目前法律界所面临的难题。世界绝大多数国家对计算机软件的保护一般都以著作权法予以保护，但由于著作权法没有保护软件的思想，而这恰恰是软件的真正价值所在。随着信息技术和互联网的飞速发展，越来越多的国家正逐步寻求计算机软件的专利保护。尽管计算机软件的专利权保护也存在着缺陷，但对计算机软件实施专利权保护是必然的。 　　关键词 计算机软件 专利权 著作权 　　中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-278-03 　　计算机软件作为计算机的核心，是计算机使用中一个至关重要的部分，在现代信息社会中发挥着日益重要的作用。在当今信息时代中各种软件层出不穷，如何保护软件设计者的利益，鼓励他们积极开发新的软件，是法律界不可忽视的问题。目前国际上通行的做法是以著作权法来对计算机软件进行保护，但著作权制度对软件的保护并不完全得力，其最致命的弱点是无法保护软件的思想内涵，也就是开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，①而这正好是专利法保护的客体。因此，本文试图对软件的保护现状、软件专利保护的利与弊以及判断软件专利保护的标准等几个方面进行探讨。 　　一、计算机软件的保护现状 　　从20世纪50年代计算机软件诞生开始，人们就一直在寻求对它的最佳保护途径，各国政府、专家学者致力于研究软件的法律保护方法，试图保护软件产业的健康发展，保护软件开发者、使用者的利益。可是，计算机软件具有作品性与功能性二重属性，使得对其保护徘徊于专利法与著作权法之间，究竟采用著作权法还是专利法保护成为世界各国法律界、产业界争论不休的问题。 　　由于软件具有技术特征，而技术属于专利法保护的范畴，因此，不少国家包括美国在内起初尝试用专利法来保护软件，但后来发现运用专利法保护软件存在诸多困难，于是人们将目光转向著作权法。1972年菲律宾率先将软件纳入著作权法予以保护，但由于菲律宾不是软件大国，对其他国家的立法影响甚小。直至1980年美国正式将计算机软件列入著作权法保护范围，才掀起了软件著作权保护的热潮。美国是世界上最大的软件生产国和销售国，为了获取最大的商业利润，其不遗余力地采用外交的、经济的、法律的种种途径，在全世界推行软件的著作权保护模式。大多数国家已加入的《世界版权公约》和《伯尔尼公约》，在美国的极力推动下，把软件作为文字作品予以保护。世界贸易组织的TRIPS协议在美国的影响下，也采用了软件的著作权保护方式。于是，包括法国、日本在内的20多个国家在美国的压力下，不得不放弃原来想综合利用著作权法、专利法来制定专门软件保护法的计划，而走上软件著作权保护的道路。从此，计算机软件的著作权保护成为世界的主流。 　　随着信息高速公路的迅速发展，软件的技术特性越来越明显，其功能性是著作权法保护望尘莫及的。把软件定性为文字作品，抹杀了软件的技术特征，远远满足不了软件开发商利益的需求。因此，人们不得不再次考虑用专利法来保护软件。美国在立法上虽把软件纳入著作权法保护范围，但司法判例却渐渐地突破了当初倡导的软件著作权保护，在司法实践中开始出现授予软件专利权的案例，并且呈现出扩大软件专利保护的趋势。欧盟、日本等国家也一直没有停止对软件授予专利的探索，也相应对专利审查基准进行修改，规定在一定条件下可授予计算机软件发明专利。可见，软件的专利保护重新受到知识产权界的重视，正如有学者指出：给软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的技术领域的问题，更重要的是对于这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术不应以歧视排斥于专利保护之外，而是应该加大保护力度，创立充分良好的法律环境而不至于违背专利立法的初衷。② 　　在国际互联网突飞猛进的发展过程中，我国的计算机软件技术迅速发展，软件交易活跃，为保护和促进我国软件产业健康发展和正常的国际交流，我国对计算机软件的保护十分重视。我国的软件保护制度主要体现在《著作权法》和《计算机软件实施条例》中，《著作权法》明确将计算机软件作为文字作品加以保护，只要它是原创作品，且以某种形式固定下来，就可自动获得该法的保护。同时，我国已加入世界贸易组织，WTO关于知识产权国际保护的条约也自动适用我国。我国现行法律对软件的保护采用的也是著作权保护模式，但在专利实务中，并没有排除软件的专利申请，并且在《专利审查指南》中规定对一些含有计算机程序的发明可以授予专利权，还列举了4种可能获得专利的计算机程序发明所属的技术领域。 　　二、计算机软件法律保护模式的选择 　　（一）计算机软件专利保护与著作权保护的区别 　　WTO的TRIPS协议将软件明确规定以著作权法予以保护，至此软件的著作权保护成为国际主流。这种保护模式在一定程度上确实能够保护软件开发者的利益，因为根据著作权法的自动