共同保证几个理论问题.docVIP

共同保证的几个理论问题 桂菊平 中南财经政法大学副教授 　　《中华人民共和国担保法》第十二条: 同一债务有两个以上保证人的, 保证人应当按照约定的保证份额, 承担保证责任。没有约定保证份额的, 保证人承担连带责任, 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任, 保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人, 有权向债务人追偿, 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。 　　一般认为, 担保法第十二条是我国对共同保证的主要法律规定。但是这条法律规定得甚为混乱和模糊, [1]致使歧义丛生。加之我国法学界对共同保证的理论缺乏深入研究, 没有成熟的理论成果可资借鉴, 而使得该条法律在司法实践中难以很好地适用。本文以该条法律为出发点, 对共同保证的主要理论问题进行探讨。 　　一、共同保证的含义 　　何为共同保证?某些大陆法系国家或地区于法律中明文予以界定, 如我国台湾地区民法典第748 条规定: 共同保证是数人对于同一债务为保证, 除契约另有订定外, (各保证人) 应连带负保证责任。另一些大陆法系国家(或地区) 和英美法系国家虽未在法律中对共同保证作定义性的表述, 但从其有关法律规定或判例及学者著述中可看出, 他们对共同保证的认识与上述我国台湾地区民法典的界定是一样的(对共同保证的效力有不同规定)。 [2]由此, 我们可以将我 国台湾地区的上述界定作为对共同保证的一种代表性认识。除此, 我们对共同保证的定义有两种表述:“共同保证是数个保证人对于同一债权所为的保证”, [3]或者“共同保证是由数人就同一债务人的同一债务共同所作担保的保证, 即保证人为二人以上”。 [4]将这三种界定对照, 可看出存在两点不同: 前一种界定比后两种界定多了一层内容——揭示了共同保证人间的内部关系; 第三种界定比前两种界定多了一限定词——共同。此“共同”为何意? 是数个保证人同时基于同一法律行为为同一债务作保证? 还是不论数个保证人是否同时基于同一法律行为为同一债务作担保, 只要有数人为同一债务提供保证, 即为“共同作保”?如果作前种解释, 则第三种界定与前两种是不同的; 如果作后一种理解, 则该种界定与前两种是一致的。不论作何解释, 它不会影响共同保证是多个人作保证人这一特征, 只会影响共同保证的成立。准此而言, 抛开共同保证的效力不论, 共同保证有两个基本的特点: (1) 保证人为多数——两人或两人以上; (2)担保的标的为同一债务人的同一债务。 　　二、共同保证的成立 　　(一) 成立的方式 　　对此问题, 我们可从共同保证的两个特征方面展开探讨。 　　首先, 从数人如何成立共同保证或构成共同保证人这一问题入手。保证从其产生原因上看, 有约定保证和法定保证之分, 但基本上是依合同而产生, 鲜有依法律的强制性规定而产生的。共同保证作为保证的一种, 也基本上是依合同而产生的(本文也仅就依合同方式产生的共同保证加以探讨)。数人作为同一债权人的同一债权的保证人, 有两种典型的情形: 第一种情形, 多个人共同地同债权人签订一个保证合同; 第二种情形, 多个人在不同时间, 不同地点彼此间就保证一事没有丝毫意思联络而分别地同同一债权人就其同一债权签订保证合同。这两种情形是否均构成共同保证?前一种情形构成共同保证应无问题, 因为它是我们通常所理解的共同保证。有疑问的是第二种情形。对此, 有两种不同的规定: 其一, 两种情形均构成共同保证,这是大多数国家的做法。例如德国民法典规定, 数人保证同一债务者, 即使未共同承担保证, 也作为连带债务人负其责任(第769 条) ; 日本民法典第456 条在“共同保证人的分别利益”条目下规定, 有数个保证人时, 其保证人虽以个别行为负担债务, 亦适用第427 条(分割债务) 的规定。其它国家或地区如英国、香港、法国等虽未象德、日在法律中对此明示, 但其学者认为应作如此理解。 [5]其二, 第二种情形不构成共同保证。此以前苏联为代表。 [6] 　　其次, 如何理解数人就同一债务作保中的“同一债务”?“同一债务”是指债务人就同一交易而对债权人负担的债务或其产生的从属债务(利息、债务人不履行该债务而产生的违约金、损害赔偿金等债务) 呢?还是不仅须该债务是债务人就同一交易而对债权人所负担的债务或其从属债务, 而且须是就其中的同一部分作保, 如同对主债务全部或其中同一部分, 或者同对违约金, 或者损害赔偿金的全额或其中同一部分作担保呢? 对此问题, 纵观世界各国或地区的规定及学者见解, 也有两种做法或认识。第一种, 以德国为代表, 认为只有对同一债务之同一部分作保才构成共同保证。我国台湾地区民法典第748 条, 为贯彻意思自治原则, 允许数个保证人在同一保证合同中约定承担按份责任, 但“数人就同一债务为保证, 各