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试论两大法系财产法的差异 彭学龙 中南财经政法大学 教授，法学博士 　　　关键词: 罗马物权法/日尔曼财产法/差异 　　内容提要: 没有绝对意义的不动产所有权，只有绝对意义的动产所有权，罗马物权法与日尔曼财产法均是如此;两大财产法只存在财产利用方式上的区别，而非一以所有为中心，一以利用为中心;日尔曼财产法中的双重所有权与英美信托制度中的普通法所有权和衡平法所有权都不是罗马法意义上的所有权，所谓的“一物多权”只是一种表面现象。两大法系财产法最根本的区别还是一为制定法，一为判例法。这一根本区别是所有相关问题的答案。 　　伴随着物权法制定工作的推进，民法学界对相关理论的研究逐步走向深入。从宏观上对当今世界两大主要法系财产法及其源头古罗马物权法和日尔曼财产法进行比较研究也越来越引起学者们的重视，并得出了一些为理论界所普遍接受的结论。[①]本文对其中的一些“通说定论”进行了整理分析，并提出质疑，作了澄清。最后，得出了一点小小的结论。 　　一、 绝对所有权与相对所有权 　　许多学者都认为，“两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所有权”。 [1]在他们看来，古罗马社会是以农业为基础的社会，作为经济支柱的生产资料主要是土地等不动产，这决定了法律必须对土地的占有加以保护。同时，土地的不可替代性和不可再生性使对土地处分权的保护成为罗马私法的核心使命。因而土地和动产的个人所有权在古罗马获得了绝对所有权的地位。而早期日尔曼法是在商品经济不发达的条件下，在村落共同体对土地进行团体占有的基础上发展而成。 [1] 日尔曼物权法的各种观念和制度都以具体的事实为出发点，并基于物资利用的种种形态来规定各种权利。这一法律体系没有严格的所有权概念，各种物权均为具体的相对的， [2](P 293) 并存于同一块土地上的“高级所有权”和“低级所有权”即所谓“双重所有权”为相对所有权最有力的例证和说明。 　　应该承认这样一个结论：两大法系的所有权观念及物权体系均直接源于不动产制度，不动产法为两大法系的核心。 [3] 因此，探讨两大法系物权法的差异也应该围绕不动产法展开。上文的持论者在论述中都坚持了这一点，但论证和结论均站不住脚。 　　土地等不动产是人类生存和发展的基础，在任何社会任何国家均具有亘古不变的重要性。土地所有权制度直接决定一个社会本质的社会关系，其变化决定着社会最基本的财产关系性质的变革。 [3] 正因为如此，不但古罗马和古日尔曼财产法，就是当今世界各国的法律，其重点和差异均集中在土地法，有关动产的法律则大同小异。所以，以土地在古罗马社会经济支柱的地位来论证罗马法绝对所有权观念的产生毫无说服力。 　　根据学者的研究成果，古代各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有， [3] 梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大的社会共同共有。 [4] (P155)土地共有则更是古代社会的共同特征，古罗马和古日尔曼自然也不例外。但为什么村落共同体对土地的团体占有促成了日尔曼相对所有权的产生，而罗马法却另辟蹊径，发展了绝对所有权的观念和制度呢? 　　实际上，不管是罗马法还是日尔曼法，撇开不动产和动产的区分而笼统地讨论绝对所有权或者相对所有权都是不合适的，不动产法和动产法在大陆法系物权法里是两套差别很大的制度，而日尔曼财产法对不动产和动产分别适用截然不同的两种规则。 [3] 即使是罗马法，绝对所有权也只存在于动产，而在日尔曼法中，“实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，” [3] 两大法系的动产所有权都可以说是绝对的。但“严格讲来，不动产绝对所有权自始并不存在”，“不动产所有权具有天然的相对性”。 [3] 早期的罗马法便存在对土地所有权的诸种限制，如法律规定为保护社会公共利益和保护相邻土地利益而对土地所有人设置一定义务。高扬“所有权神圣”旗帜的法国民法典对于不动产所有权的行使仍进行了诸多限制。其后的大陆法系立法也无一例外。此外，主要针对不动产发展起来的用益物权制度也是对土地所有权的限制。日尔曼法中的不动产所有权为相对所有权，更是不证自明。因此，“迄今实用的一个根本命题是，没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权。” [5] 这一命题对两大法系同样适用。 　　综上所述，认为两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所有权的观点是肤浅的，停留在表面的。以绝对所有权和相对所有权来区分动产法和不动产法倒不失深刻。 　　二 、“以所有为中心”与“以利用为中心” 　　根据一些研究者的结论，罗马物权法与日尔曼财产法的另一个主要区别是，罗马物权法以所有为中心，日尔曼财产法以利用为中心，日尔曼法比罗马法更注重物的利用。 [6] 他们认为，在罗马法上，所有权为抽象的支配的权利，对物的利用乃是抽象的支配的作用。对所有权即财产归属的界定，是一切法律关系的前提。他物