我国外贸代理制度法律冲突及消解.docVIP

我国外贸代理制度的法律冲突及其消解 沈四宝 对外经济贸易大学法学院 教授 , 汪渊智 山西大学法学院 教授 　　关键词: 代理/外贸经营权/自愿仲裁原则/行纪合同 　　内容提要: 我国《合同法》第402条和第403条引入的英美法上的代理制度,在逻辑上软化了我国《对外贸易法》中关于国营贸易经营权的强制性规定,破坏了仲裁条款的相对性原则,架空了行纪合同制度。所以,在实践中需要采用利益衡量的方法、体系解释的方法、目的解释的方法和历史解释的方法等来化解这些冲突与矛盾,从而符合立法本意。 　　2004年新修订的《对外贸易法》将外贸经营权全部放开,规定除国营贸易外,任何法人、其他组织或个人均可从事对外贸易活动。但是,这并不意味着外贸代理就没有存在价值了,反而会因为外贸经营权的放开有了更大的适用空间。因为,对外贸易活动具有高度的专业性和技术性,诸如许可证、报关手续、银行信用证、国外客户的信息等方面的知识和信息,并不是每一个从事外贸活动的个人或企业都可以了解和运用的,而专业从事外贸的公司仍然在这些方面具有天然的优势,这时,缺少市场行情信息、销售渠道和外贸经验的经营者完全可以委托这些企业来从事外贸业务,以保证对外贸易业务的效率与安全 [1]。所以,《对外贸易法》第12条规定:“对外贸易经营者可以接受他人的代理, 在经营范围内代为办理对外贸易业务”。但是,我国规范外贸代理行为的法律主要是《合同法》中关于委托合同与行纪合同的规定,而这些规定与其他相关的法律又存在不同程度的冲突与矛盾。因此,正确认识这些冲突,科学合理地化解这些冲突,是我国外贸代理制度急需解决的问题。 　　一、法律冲突的起因 　　目前,规范我国外贸代理行为的法律、法规主要有三个:一是1986年颁布的《民法通则》第四章第二节“代理”;二是1999年颁布的《合同法》第二十一章“委托合同”和第二十二章“行纪合同”;三是1991年原对外经济贸易部发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。其中,《合同法》的颁布和实施,在事实上已经废弃了《暂行规定》。所以,现在行之有效的主要是《民法通则》和《合同法》的有关规定。《民法通则》第六十三条第二款规定了直接代理,即“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”《合同法》在第二十二章中将大陆法上传统的行纪制度植入我国的代理制度的同时,又在第二十一章“委托合同”中将英美法上的代理制度大胆地引入,这就是备受争议的第402条和第403条的规定。 　　我国《合同法》第402 条和第403 条的规定,涉及到英美法上的代理制度。英美法上的代理与大陆法上的代理存在很大的差异,这首先表现在代理的类型上。大陆法上的代理主要是两种,一是直接代理,即代理人以被代理人(本人或委托人)的名义与第三人实施法律行为,其后果由被代理人直接承受;二是间接代理,即代理人以自己的名义与第三人实施法律行为,其法律后果先由代理人承受,然后再通过委托合同间接地转归被代理人承受,由于此种代理活动只限于专门从事贸易买卖活动的行纪人进行,所以,这种代理又被称之为行纪。英美法上的代理,学者一般认为包括三种:一是显名代理( named agency) ,即指第三人在与代理人缔结法律关系时知道被代理人姓名的代理关系,此种代理与大陆法上的直接代理相同;二是隐名代理( unnamed agency) ,是指第三人在与代理人缔结法律关系时知道存在被代理人,但不知道被代理人姓名的代理关系;三是被代理人身份不公开的代理( undisclosed agency) ,指第三人在与代理人缔结法律关系时不知道存在被代理人的代理关系 [2]。这三种代理中,隐名代理与被代理人身份不公开的代理都是代理人以自己的名义实施代理行为的代理,但由于身份是否公开的原因却产生了不同的法律后果。 　　我国《合同法》第402条引入了英美法上的隐名代理,即“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。第403条规定了英美法上的被代理人身份不公开的代理,即“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗