劳动合同法相关问题解释及实务操作指南.docVIP

虽然劳动合同法立法中只是“保护劳动者的合法权益”，并不是限制用人单位的合法权益，实践中用人单位的合法权益同样受劳动合同法的保护，只是在保护力度上对劳动者有所倾斜而已。 用人单位指定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。 外国人在中国就业的，其权利义务是否数以劳动合同法调整，关键是看该外国人是否取得劳动行政部门颁发的就业许可证，委屈的就业许可证的，实践中一般视为非法就业。 劳动法意义上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。劳动法上的劳动关系源于民法中的雇佣关系，与民法中的承揽、承包、代理等关系，并不是很同意就区分清楚。《劳动合同法》颁布前，实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象比较普遍，导致劳动关系的认定产生一定的困难。由于劳动法对劳动者实行特别保护，用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以实践中有的用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理、民事雇佣关系来规避其劳动法上的责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；2、用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》1996.10.31规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用的，与用人单位不建立劳动关系，双方不订立劳动合同，而是订立聘用协议，双方关系为劳务合同关系。 《劳动合同法》明令禁止用人单位在订立劳动合同时要且劳动者提供担保。在《最高人民法院公报》公布的案例中“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高艳敏担保合同纠纷案”中以判例的形式宣告“担保合同”不符合民法通则和担保法的规定，因此，用人单位要求劳动者提供担保的行为是无效的。担保合同所指向的主合同，约定的不是平等主体之间的债券债务，而是企业内部的管理工作，担保的内容不是要实现债权人的债券，而是要保证被担保人的违法违纪行为不损害企业利益。因此，担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定。 《劳动合同法》虽然禁止用人单位要求劳动者提供担保但未规定人保所应承担的法律责任。遗憾！ 在劳务合同中，约定担保人承担担保责任是有效的，是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，数以民法调整的范围。如果是劳动合同关系，则必须符合劳动合同法的规定，不能要求劳动者提供担保。 根据劳动部办公厅、国家经贸委办公厅“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或者股金的做法是否直直的请示”的复函中规定，至于一些单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营者管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属于上述规定调整范围。但是用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金以及要求成员入股（实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外）。否则，由此引发的争议，按照《企业劳动争议处理条例》规定处理。因此应把握下列原则：1、收取风险抵押金的时间必须是劳动关系确立后。2、用人单位经营管理者确实需要收取，比如掌握大量现金的财务人员，掌握公司汽车的司机。3、必须按照劳动者本人自愿原则收取，劳动者不愿意的，不得以解除劳动合同关系为由胁迫劳动者缴纳。 除非全日制用工外，用人单位与劳动者建立劳动合同关系，应当采用书面形式，签订书面劳动合同。 最高法的司法解释2001第十六条规定劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。但在劳动合同法施行后，对事实劳动关系进行大手笔的规制，规定建立劳动关系必须订立劳动合同，不在默许事实劳动关系的存在，因此，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，用人单位也应当在1个月内与劳动者订立书面劳动合同。如超一个月未订立，自第二个月起支付双倍工资，超过一年的视为订立无固定期限劳动合同。 用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。劳动者的劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均自用工之日起开始计算。正式用工前，用人单位无需承担用人单位的义务，比如缴纳社保费、支付工资等。劳动者在用工前发生人身伤害事故，用人单位也无须承担相应的保险待遇。 在用工前订立劳动合同的，在用工前解除劳动合同的应当按照普通民事案件处理，违约方应当依法承担违约责任，造成多方损失的，应当承担赔偿损失的责任。因此单位为了避免