房地产参建、联建的法律风险及防范.docVIP

　　　房地产参建、联建的法律风险及防范 　　房地产开发指房地产开发企业在城市规划区内的国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，进而转让房地产开发项目，或者销售、出租商品房的行为。近些年来，随着房地产业的发展，在房地产开发实践中，房地产企业进行参建、联建的现象非常普遍。 　　房地产开发商选择参建、联建的原因无非是由于资金、土地等条件的限制。其情形大体有两种：(1) 有土地使用权而自有资金不足，故吸收其他单位投资联合开发;(2) 有资金但无房地产建设计划，或是为了省略立项，而以参建形式参与其他单位的房地产开发项目。不过，如果参建、联建行为不符合相关法律法规，常常容易引发纠纷以至诉讼，导致当事人经济目标不能达成，还造成讼累。房地产参建、联建中存在着许多法律上的风险。事实上，撇开恶意欺诈行为而言，现在的大量房地产参建、联建纠纷、诉讼往往都是因为房地产开发企业本身在运作过程中未尽量规避法律风险而造成的。因此，作为房地产开发主体，只有清楚参建、联建存在的相关法律风险，规范运作，才可能尽量规避防范风险，减少纠纷的发生。 　　一、参建、联建主体的风险及防范 　　1995年1月1日起，《中华人民共和国城市房地产管理法》施行。在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守该法。 　　该法明确规定了房地产开发经营者必须具备相应的资格条件。该法第29条规定，房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：(1)有自己的名称和组织机构;(2)有固定的经营场所;(3)有符合国务院规定的注册资本;(4)有足够的专业技术人员;(5)法律、行政法规规定的其他条件。按照1998年国务院第248号令《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发企业除必须具备上述条件外，还必须依法到工商行政管理部门办理企业法人登记，取得企业法人资格;然后到登记机关所在地的房地产开发主管部门备案，由其核发房地产开发资质证书。只有具备法人资格，并持有有效房地产开发资质证书的企业才能从事房地产开发活动;未取得房地产开发资质等级证书(以下简称资质等级证书)的企业，不得从事房地产开发经营业务。另外，如果房地产开发企业到资质等级证书发放地以外的地方从事房地产开发经营，必须先到本地房地产开发经营管理部门登记备案。 　　因此，参建、联建的风险首先来自合作对象。在选择参建、联建合作对象时，有土地使用权但缺乏资金或房地产开发经营资格的企业，首先应当核实对方是否具有相应的房地产开发经营资格条件;有资金或房地产开发经营资格但无土地使用权的单位，须确认对方是否合法持有用于项目建设的土地的使用权。否则,双方所签的参建、联建合同可能会因为不具备房地产开发经营条件而导致无效甚至受到行政处罚。《城市房地产开发经营管理条例》第34条、第35条规定，违反该条例规定，未取得营业执照，擅自从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款;未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款;逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照。当然，如果企业既有土地使用权，又有房地产开发经营资格，仅仅是缺少资金，那就好办多了。 　　为此，应要求合作方提供经过年检合格的企业法人营业执照和房地产开发资质等级证书(最好复印一套存档备查)并仔细审查;同时，还可以委托律师对对方进行资信和土地权属等调查,以确认合同主体资格。 　　二、参建、联建的合同风险及防范 　　确定参建、联建的合作对象后，就进入双方合作具体事宜的谈判、签约阶段。 　　本阶段,双方一般至少应就下列事项(风险包含于其中)进行协商，达成一致意见后签订参建、联建合同(或协议)：(1)双方合作事项概况，包括项目的基本情况、项目报批手续、项目拆迁与前期开发等;(2)双方的权利和义务。本项的约定事项应当包括但不限于：合作方式及相应权限、项目总投资数额及投入方式、土地使用权证的变更登记、工程建设项目相关许可证书的办理、资金到位进度安排、利润或所建房屋分配比例、税费承担、其他双方认为有必要的事项;(3)违约责任;(4)合作期限;(5)未尽事宜的处理方式;(6)纠纷的解决方法。 　　在本阶段，参建、联建方应作的主要事项有:(1)核实对方持有的该建设项目用地的国有土地使用权证、国有土地使用批准文件或相应房地产开发经营资格的真实性、合法性。这是因为《土地管理法实施条例》第23条明确规定，具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。没有土