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房地产抵押设立与登记法律 问题指导意见 目录 一、房地产抵押设立的事前审查 2 （一）抵押主体审查事项 2 （二）抵押物审查的一般事项 10 （三）对国有土地使用权的事前审查 15 二、办理房地产抵押登记常见问题 20 （一）应办理房屋和土地抵押双项登记 20 （二）在建工程抵押登记 21 （三）国有划拨土地使用权抵押登记 22 （四）办理地上构筑物抵押登记 25 三、办理房地产抵押登记若干疑难问题 26 （一）抵押登记事项变更 26 （二）登记机关要求签订固定格式抵押合同 27 （三）登记机关要求将一笔债权分割为多笔 28 （四）登记机关要求提供最高额抵押项下主合同 30 四、预告登记、更正登记和异议登记 30 （一）预告登记 30 （二）更正登记和异议登记 32 房地产抵押是商业银行信贷中最为常见，也是最为重要的担保方式之一。不动产抵押权自登记之日起设立（《物权法》第14条、第187条）。因此，合法、正确、及时地办理房地产抵押登记，对抵押权的设立极为重要。实践中，由于法律规定不完善、“房”、“地”分别登记、不同地区登记机关规定不一以及房地产权状况的多样性等原因，使得房地产抵押登记的办理存在较大的法律风险。基于此，为规范我行房地产抵押登记操作流程，指导维护我行房地产抵押贷款的安全，特制定本指导意见。 一、房地产抵押设立的事前审查 （一）抵押主体审查事项 1、公司为他人提供抵押 （1）审查公司章程 公司为他人提供担保的，应确保其担保决策合法，尤其应符合《公司法》第16条的规定。即：“公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程担保的总额或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 在公司章程没有规定的情况下，从谨慎角度，建议要求抵押人出具股东（大）会的书面决议。 （2）对上市公司的审查 如抵押人为上市公司，而该上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过（《公司法》第122条）。 如上市公司为他人提供担保，除遵循《公司法》第16、122条规定外，还应当遵循证监会和银监会联合下发的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）的规定。经办行应根据前述规定，履行相关审查义务。 （i）确定董事会或者股东大会决定对外担保的权限。在确定上市公司的内部审批权限和程序时，除应严格执行《公司法》第16条和第122条必须应由股东会决议通过的担保外，还应当依据证监发[2005]120号的规定，对公司（包括被担保单位）的财务状况，尤其是资产负债情况进行分析，判断是否须经股东大会决策。银行基于合理必要的注意义务，应当在能够收集的资料（包括但不限于企业提供的资料、企业公开披露的资料及银行通过征信管理系统了解的资料）的基础上进行分析，做出识别。无法判定的，应当由股东大会决议。 （ii）审查上市公司对外担保的议事和表决程序。经办行应依据法律法规（规章）、公司章程的要求，对上市公司对外担保的董事会和股东大会决议进行审查，尽到审慎的形式审查的义务。 （iii）审查上市公司对外担保履行信息披露的情况。公开信息披露是上市公司的法定责任，而对公开信息的审查则是监管机关给银行提出的明确要求。基于银行对董事会或者股东大会决议的合理注意及形式审查义务，对上市公司公开披露信息的审查是其中一项重要内容，上市公司对外担保履行信息披露义务的相关文件也是作为贷款审批的必备要件。 （iv）对上市公司的控股子公司应比照上市公司的规定执行。特别应当注意的是，金融机构的审查义务并不限于上市公司，对于非上市公司，如其属于上市公司的控股子公司，也要遵守上述要求。对于有关信息披露义务，应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。 （3）分公司以自己名下房产为他人提供担保 根据最高院民二他字（2005）第8号批复：“根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。”该批复只规定了在满足法律所规定的抵押权生效条件的前提下,企业法人分支机构以登记在其名下的房地产设定抵押是合法有效的，但并未解决企业法人履行《公司法》第16条、122条规定的决议程序问题。 因此，银行还应取得企业法人根据章程所做的股东（大）会、董事会的决议文件（具体视章程规定）；从谨慎角度，还应取得企业法人允许分支机构以登记在其名下的房地产抵押的书面