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中国司法传统与当代司法权力潜规则 杭州师范大学 范忠信 七个方面的反省 一、单极权力理念下的司法权。 二、最高权力兼理司法、出法权断。 三、家长制（父权）司法与青天理念。 四、兵刑合一与军事化司法。 五、多头司法与牵制、会审理念。 六、司法的集权行政化。 七、司法权（司法管辖）的禁区。 一、单极理念下的司法权（1）中西比较 西方三权分立理念 中国权力三面理念 一、单极理念下的司法权（2）古代理念 《尚书》：“惟辟（王）作福，惟辟作威”； 孔子：“礼乐征伐自天子出”，“天无二日，民无二王”； 管子：“明主之治天下也，威势独在于主而不与臣共，法政独制于主而不从臣出。” 商鞅：“权者，君之所独制也”，“权制断于君则威。” 慎到：“独视者谓之明，独听者谓之聪；能独断者，故可以为天下王。” 李斯：“是故主独制于天下而无所制。” 一、单极理念下的司法权（3）现代中国 党（对司法）的一元化领导： 党的政策决定司法方针，或直接成为司法依据； 政法委协调统管司法； 法院党组与审委会基本合一； 党管干部（司法官任免）； 重大案件向党委汇报议决制度； 党委书记对重大案件的批示。 党坚决反对： 权力分立与制衡； 司法独立；司法非党化。 二、最高权力权断（1）皇帝立诛权 释之为廷尉。顷之，上行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。释之治闻，曰：“县人来，闻跸匿桥下。久之以为行已过，即出，见乘舆车骑，即走耳。”廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒曰：“此人亲惊吾马。吾马赖柔和。令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！”释之曰：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉天下之平也。一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”良久，上曰：“廷尉当是也。” 二、最高权力的权断（2）古代理念 《尚书》：“惟辟（王）作福，惟辟作威”； 〔晋〕刘颂：君臣之分，各有所司：法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故令大臣释滞；事有时宜，故人主权断。非常之断，出法赏罚，惟人主专之，非奉职之臣所得拟议。 《明实录》：天子居至尊之位，操可致之权。赏罚予夺，得以自专。保守天下，至其子孙。 二、最高权力权断（3）方式 1、出法赏罚、法外制罪（汉高祖戮项羽降将丁固）； 2、依法赏罚（重罪上奏、官贵上请、死罪覆奏） 3、制敕断罪为永格（制敕断罪，不为永格者，不得引为后比。但事实上后比无穷。） 二、最高权力权断（4）现代中国 （一）方式 中央总书记直接批示案件(杨小民案、山西朔州假酒案) 中央政法委直接审批案件 中央专案组直接督办案件（姚晓红案） （二）对象 涉及省部级干部或重要人物的案件（河南副省 长吕德彬雇凶杀妻案） 在全国有重大影响的案件（刘晓庆案） 涉及外交国防的重大案件 三、家长权与青天理念（ 1 ）古代 《尚书》：天惟时求民主，代夏作民主。 《尚书》：若有疾，惟民其毕弃咎；若保赤子，惟民其康乂。 《尚书》：天子作民父母，以为天下王。。 孔子：天无二日，民无二王。。 《尚书》：天降下民，作之君，作之师。 《春秋繁露》：天子父母事天而子育万民。 《唐律疏议》：王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。 三、家长权与青天理念（2）古代 （一）官对民：父母官 《诗经》：乐只君子，民之父母。 《孟子》：为民父母行政。 《五代会要》：刺史、县令为人父母，只合倍加乳哺，岂可自致（百姓）疮痍？ （二）民对官：子民 “青天老父台”、“老公祖”、“爷爷”； 自称“子民”、“草民”、“小的”、“不肖” 民谚：当官不为民作主，不如回家卖红薯。 三、家长权与青天理念（3）现代中国 共产党象太阳，照到哪里哪里亮；毛主席是人民的大救星；不要感谢我，要感谢党和毛主席。 父母官、县太爷概念仍旧被广泛使用。 司法执法是“为民作主”的观念仍浓。 法官办案不受诉讼请求的严格限制（越法帮百姓找牛，解决生产资金，解决家庭纠纷等）； 百姓对法官跪谢，献“现代包青天”锦旗。 刘丽英、姜瑞峰的“青天情结”（姜瑞峰：当官不为民作主，没脸回家卖红薯。纪检干部老包的脸，猎人的眼，海瑞的脾气，豹子的胆。被人们认为好人青天，多好啊！） 四、兵刑合一（军化司法）（1）古代观念 大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈诸原野，