赵旭东 商法的思考.doc

商法的困惑与思考商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的。在中国二十年的法学史上，这样的情况的确少见：一方面我们在念叨着商法，但却不定商法为何物，一方面我们在呼喊着商法的理论和学说，但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法，商法的位置在哪里？我们教着商法，我们写着商法，我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去，但我们却说不清它的现在，也看不透它的未来，我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，我们感到难以名状的困惑。我们困惑的问题之一是商法调整的对象到底是什么？通说认为商法调整的对象就是商事关系，但商事关系又是什么？商事关系与民事关系的相互关系又如何？将商事关系定义为商人之间因商行为而形成的法律关系，是最精确和安全的，但却未能解决全部的问题，何为商人，何为商行为，本身又是需要加以定义的问题，正是在此问题上，产生了商法上的客观主义、主观主义和折中主义的立法原则。所谓客观主义，又称商行为法主义，即法律先定商行为概念，然后导出商人的概念，依此，商人就是实施商行为的人。而不论实施行为的人是否商人或是否从事营业，因商事行为所发生的关系均为商事关系。所谓主观主义，又称商人法主义，指法律先定商人概念，然后从中导出商行为概念，依此标准，商行为就是商人所为的行为。由商行为发生的关系都是商事关系，如果行为主体不是商人，其行为就不是商行为，其发生的关系也就不是商事关系。所谓折中主义，即在确定商事关系时，首先规定某种行为为专属商事行为，不论其是否为商人所为，都视为商事行为，而此外的其他行为，必须由商人所为才属于商事行为。无论客观主义、主观主义采取何种的立法方式，其限定的商事关系的本质总是一致的，归根到底，商事关系的基本特点就是：1、商事关系是平等主体之间的关系。2、商事关系是基于营利性行为而形成的关系。除此之外，对于商事关系是否需为商人间之关系和商事关系是否需以营业为必要条件，在客观主义和主观主义之间并不能达成一致。因而，很难说它们构成商事关系的基本特点。从主体平等和行为的营利性两方面来观察商事关系和民事关系，不难看出，商事关系的主体一定是平等的，但平等的关系未见得一定是商事关系。商事关系一定具有营利性，但具有营利性的未见得一定是商事关系。而可以作出全称判断的是民事关系，毫无疑问，平等关系和营利性关系一定是民事关系。由此可见，民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。以主体的平等和行为的营利性来界定商事关系，既揭示了商事关系的根本属性，又有效地圈定了商事关系的边界范围，这较之商事立法的客观主义和主观主义，在立法技术上应是更成熟的选择。我们困惑的第二个问题是到底什么是商事行为，商事行为与民事行为的关系如何？在商行为的界定上，同样存在着客观主义和主观主义的两种方式，但二者也都有着先天的缺陷。主观主义以人划线，把内容和特点完全相同的法律行为硬是加以机械的分割，使得同样的行为，为商人实施时则成为为商行为，而非商人实施时则成为非商行为或民事行为，此种标准的幼稚如同以是否法人为标准划分经济合同与民事合同一样，它使商法调整的对象失去了其客观的确定性，也有违依社会关系特点划定法律分工的立法原理，更有悖于现代法律所强调的主体平等精神。客观主义先规定商行为的概念和范围，较之客观主义有其进步可取的一面，但其对商行为的确定本身却是难以成立的。对于商行为的规定，西方立法有的采取概括主义，有的采取列举主义，也有列举与概括相结合。无论采取何种形式，其界定的商行为都无非是：（1）买卖商行为，亦称固有商；（2）辅助商行为，如包装、分类、调配、改装、修补等商业加工行为；（3）商品流通环节中的商行为，如仓储、运输、承揽、银行、保险、担保、信托、证券、行纪、居间、代办、广告等行为；（4）生产制造商行为，如制造、加工、矿业、水电煤气业、渔业、林业、建筑业等；（5）服务业商行为，如饮食、娱乐、旅店、摄影等。从行为客观表现来看，上述的商行为与民法上的一般民事财产性行为并无差异，作为固有商的买卖行为也好，作为辅助商的包装、修补行为也好，以及作为其它商的运输、银行、保险服务等行为也好，都是民事行为的具体形式。民法中的买卖合同、加工承揽合同、运输合同、保险合同等都是为此行为而定。这些行为之所以成为商行为，非本身包含特殊的内容，而是因其行为者的主观目的是基于营利，换言之，买卖，运输等行为，一般情况下为之属民事行为，而当以营利为目的为之时则构成商行为。因此传统商法中的商行为与民事行为之区别，不在于行为的客观内容和表现，而在于行为者的主观意图。就此而言，从来就不存在所谓的“固有”商行为或“绝对”商行为，或者说没有客观的商行为，而只有主观的商行为。因此，商法立法给商行