1第一章 行政法概述.doc

第一编 导 论 第一章 行政法概述 第一节 行 政 简单地说，行政法学是关于行政法的学说、理论，而行政法则是关于行政的法，所以，学习行政法以及学习以行政法为研究对象的行政法学，理所当然地首先需要搞清楚什么是行政，明确行政的含义。 一、行政 要弄清楚什么是行政，可以从不同角度、不同的层面、不同的意义着手。 （一）“行政”的词源含义和词典含义 “行政”的词源含义就是指“行政”一词在历史上最初含义。早在商、周时代就出现了“行政”一词，其含义指推行国家政令，处理国家事务，即“执掌政务”。古希腊的亚里士多德也使用过“行政”一词。英文和德文的“行政”单词均包含有“执行、管理”的意思。 这里说的“行政”的词典含义，主要是指《现代汉语词典》对“行政”的解释。《现代汉语词典》对“行政”是这样解释的： 行政是指行使国家权力的（活动）；机关、企业、团体等内部的管理工作。 由上可以认为：行政就是管理的意思；行政是指所有的社会组织（即机关、企业、团体等）的管理行为，从总的方面可分： 国家行政机关的行政；——“公行政” 一般社会组织的行政。——“私行政” 可是，我们讲的“行政”是行政法或行政法学意义上的行政，或者说，行政法上讲的行政，是国家机构层面上的有权机关代表国家进行管理的行为，其主体主要限于国家行政机关，也包括其他社会公共组织，不包括一般社会组织如机关、企业、团体对内部进行的管理。理论上把前者称为“公行政”，把后者称为“私行政”。 （二）“行政”的日常用法 另外，我们还要注意“行政”一词在日常生活中的用法，这主要是从词性的角度讲。在社会生活中，“行政”一词人们是在名词和动词的两个方面来使用的： 名词意义上的“行政”，是指组织机构、行政单位； 动词意义上的“行政”，是指行政活动、管理行为。 比如“今天召开行政会议”、“教学方面的工作由行政负责”中的“行政”即是指行政组织（就我国而言，这种用语多出现在某一单位中存在中国共产党组织的情形，负责党务工作的党的基层组织被称为“党委”或“党总支”，负责业务工作的部门被称作“行政”）；而“依法行政”这句话中的“行政”则是行为的意思。故此，行政法学者姜明安将行政分为“静态行政”与“动态行政”两种。 总的看，“行政”一词主要作动词用，指社会组织的管理行为或管理活动。 （三）“行政”在行政法上的含义 根据人类社会已有的历史发展进程和客观现实来看，由于代表国家（即以国家名义）对国家范围内的社会事务进行管理的主体很多、管理的领域非常广泛、管理的方式和手段极为复杂、管理的理念也不断变化，当然也由于人类语言自身的局限性，从而导致对“行政”一词的内涵进行揭示显得非常困难；再加上研究者们的观念认识不同、研究角度不同、语言表达能力不同，也使得形成大家一致认同的“行政”定义或定义式的表述是一件不容易的事情。为此，很多著名学者都表达了这样的看法。 但是，这并没有阻止人们对“行政”含义进行探索、揭示的前进脚步，人们基于认识世界、“格物致知”的思维本性和国家社会管理的政治需求，极力地从不同路径去分析、界定“行政”的含义。朱新力教材介绍了这一情况。 本人倾向于采取如朱新力教材所称的“消极方法”和“积极方法”相结合的方式来揭示“行政”的含义，即： 先对“行政”的主要表现形式和重要特征进行描述（此为“消极方法”），然后在此基础上再力求用一句完整的话来准确表述、界定其内涵和本质（此为“积极方法”）。 我们认为： 首先，行政是一种公共行政意义上的管理活动。 它主要是国家权利机关（即行政机关）对国家事务和社会公共事务所进行的管理， 这里有三点需要说明： 一是行政法上的行政是公共行政，即这种行政所说的管理，是对国家事务和社会事务的管理，国家事务也好，社会事务也好，实际都是公共事务，所以这种管理具有公共性。 二是当代社会的行政管理，不完全是管束、制约、限制，很大部分是服务。新的行政观念是：“行政既是管理，同时也是服务，并且管理就包含服务。”由于是服务，因而其手段就不是强制、命令，而是指导、指引、提示、建议、帮助、关照、协商、提供咨询等等柔性、温馨的方式。 三是进行行政管理、享有行政职权的主体不仅包括国家行政机关，还包括法律授权的社会公共组织（如公立高等学校、行业协会等）。这就涉及到朱新力教材提到的“形式意义上的行政”和“实质意义上的行政”的问题了。 形式意义的行政是从组织方式来界分的，即以行使国家职能的机关为标准来确定何为行政，以及公共行政的活动范围。根据这种界分，行政机关承担国家的行政职能，公共行政指行政机关的活动。而实质意义的行政，实际上是从国家职能来界定的，即以发挥国家公共行政功能为标准来确定何谓行政。凡是能发挥行政职能、行使行政权的活动，无论是行政机关实施的，还是非行政机关作出的，均归入公共行政行为。 其次，行政是一种有别于立法、