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从国家契约看中国海外投资保护_法学理论论文 从国家契约看中国海外投资保护_法学理论论文 摘要：中国在国际投资中的角色已转变为海外投资大国，中国企业在海外资源投资中采用的国家契约具有一定的法律风险，面对新的形势与挑战，我们有必要调整中国在国家契约问题上的传统立场，考虑在国家契约中纳入稳定条款、国际投资争端解决中心仲裁协议条款，在平衡投资者与东道国之间利益的基础上保护中国海外投资。 关键词：海外投资；国家契约；卡尔沃主义；投资保护 近年来，中国的国际投资战略逐渐从改革开放以来以引进外资为核心的“请进来”战略转变为引进外资和鼓励向海外投资的“请进来”与“走出去”并进的战略。中国海外投资数量大量增长。但是接踵而至的一个突出问题是如何保护中国的海外投资。其中若干中国海外资源投资采用了国家契约的方式，这些采用国家契约的中国海外投资具有什么风险?如何进行合理的应对？这不仅仅是法学理论上所面临的一个重要课题，而且也关系到中国海外投资的顺利进行，甚至涉及国家能源安全等国家利益问题，因此有必要进行深入探讨。 一、国家契约及其争端 （一）国家契约及其在中国海外投资中的体现。 1.国家契约概述。 国家契约(statecontract)，是指当事人一方为主权国家政府，另一方为外国私人企业或公司（大多数情况下为跨国公司）的经济发展合同，此类合同大多以特许权或特许协议形式存在。整体而言，国家契约不同于一般的关于国际投资的商事合同。后者的双方当事人都是私人公司，即外国投资者与东道国投资者之间签订的国际投资合同，这是纯粹的私法性质的国际商事合同，而前者的一方当事人是国家或政府(或其授权的公法法人)，并且契约的依据是国家的主权，因而缔约双方的法律地位并不是平等的。并且国家一方是以主权为后盾的政府，而另一方则是接受政府特许的外国私人公司。因此，国家契约也不同于主权国家之间签订的政府间的国际协定，后者则是典型的国际条约。 2.国家契约在中国海外投资中的体现。 随着中国海外投资的展开，中国以国家契约形式进行的海外投资主要体现为自然资源勘探或开发合同。通过与拥有资源的某些发展中国家政府直接签订合同，从对方政府那里直接获得自然资源矿藏的勘探权或开采权。在当今世界，一般在政治上、法律上比较安全的矿藏权益都已经被西方国家资源企业获得，所以现在还有机会的只能是存在一定法律风险的国家或地区，比如非洲、亚洲和拉丁美洲的一些敏感地区。中国在海外资源投资中的领军者要属中国石油天然气集团公司(以下简称中石油)，与上述国家签订了一系列国家契约。 (二)国家契约争端及其卡尔沃主义印迹。 国家契约涉及的争端主要有单方面撤销或修改与外国投资者订立的国家契约和国有化争端。在通常的国家契约中，私人公司一方往往是西方国家跨国公司，政府一方是拥有矿藏资源的发展中国家。因此国家契约中的法律争端也就上升到发展中国家维护国家经济主权的高度。在此背景下，国家契约争端也就不可避免的打上了卡尔沃主义的印迹，东道国政府一般坚持在契约中写进卡尔沃条款。该条款实际上延伸了排除外国法干预、外国人不应享有高于内国人特权的绝对国民待遇理论。 在单方面撤销或修改与外国投资者订立的国家契约问题上，作为投资方的外国公司当然不愿意随意更改契约，一般都想利用其优惠引进外资的政策取得较好的条件。但是，投资东道国则希望保持一定的灵活性，以便在必要时可以适当修改这种相对有效期很长的合同，为此出现了双方的对立。依据卡尔沃主义，国家契约是可能更改的。东道国可以经济主权原则，为自己单方面的行为提供理论根据来对抗契约必须遵守这一条约法原则。契约必须遵守原则不得不让位于情势变迁原则。东道国单方面更改甚至撤销国家契约，也会引用国家主权豁免原则，使得跨国公司一方无法追究它们的契约责任。具有地利优势(即国家管辖权中的属地优越权)的东道国往往占上风，国家契约也就成了一种缺乏法律稳定性的协议。 在国有化争端方面，国有化作为国家契约最大的政治风险，依据卡尔沃主义，主权国家对于外国投资者实行国有化或征收是国家的天然权力，这是主权在国际投资法领域中的具体体现，是国家行使经济主权所包含的核心内容。关于补偿，东道国也有体现卡尔沃主义的“适当补偿”原则对抗体现发达国家跨国公司利益的“充分、及时、有效补偿”的“赫尔三原则”。 另外在争端的解决方面，卡尔沃主义主张排他的国内管辖，拒绝外国投资者母国的外交保护。在这种场合下，外国公司一方的权益是否能够得到充分尊重和保障成为一个疑问。 由此可见，卡尔沃主义将国家契约定位于国内法契约性质，东道国拥有更改国家契约的权利，以及声明放弃国家契约私人公司当事方所在国外交保护的卡尔沃条款的写入，充分说明了国家契约中双方当事人的不平等性。在国家契约中，外国公司作为争端一方处于被动地位，这也使得国家契约中的投资具有一定的