会审公廨与中国法制进步——以一名美国律师的记录为视角_法学理论论文.docVIP

会审公廨与中国法制进步——以一名美国律师的记录为视角_法学理论论文 会审公廨与中国法制进步——以一名美国律师的记录为视角_法学理论论文 关键词: 会审公廨/领事裁判权/法律移植/法律创新 内容提要: 会审公廨是设立在租界内的中国司法机构，经历了中国从传统社会到近代社会的转型时期，其发展演变呈现出与时代的不同步，在中国传统司法体制内糅合了西方法律因素并最终对整个法治进程产生影响。虽然其根本目的是为了方便西方列强在华攫取利益和维护租界中的秩序，但通过一名美国律师的简短记录，我们可以窥斑见豹，再次从法理学角度认真思考该机构对我国法制进步的客观影响与积极意义。 设立于上海公共租界的会审公廨是租界内中国司法机构，由中国官员担任审判官，审理租界内以华人为被告的民事刑事案件，若案件关涉洋人利益，则允许外国陪审或会审。会审公廨存在了63年（1864～1927），经历了中国从传统社会到近代社会的转型时期，其发展演变呈现出与时代的不同步，在传统司法体制内糅合了西方法律因素，其几乎影响了租界内的市政与经济生活的各个方面。客观来看，可以称之为一种被动的法律移植，当中表现出的点点滴滴，预示着中国法制进步的方向。诚然，随着工部局的干预，陪审官权力的扩张以及社会形式的发展，以驻沪领事、工部局为代表的外人已逐渐地控制会审公廨的运作及审判，但其客观上对我国近代接受西方司法观念和现代审判方式起到了不可磨灭的推动作用。本文主要从法理学角度，以一位美国律师的亲历[1]为依托，对会审公廨进行一个侧面的思考，并对思考西方法律与中国传统法律融合冲突俱存性提供另种视角。 一、会审公廨产生的根源 1．会审公廨制度的时代背景 “一个变形的社会，造成了事物的多种质态，多种外观。”[2]会审公廨即是该论断的一个典型例证。19世纪中国在西方的“坚船利炮”之下开始了“三千年未有之变局”，独特发展传承多年的中华文明似乎一夜之间为世界历史所抛弃，悠久而庞大的中华法系也在这场危机中风雨飘摇。当诸多西方列强在中国寻求急速的资本积累和巨大的潜在市场时，中国对周围世界的变化毫无知觉，而西方将中国纳入其资本主义经济体系的目的自始至终从未改变，力量的悬殊决定中国命运的不可逆转。历次中外战争，使中国一步步滑向半殖民地的深渊，外国人不仅在中国享有最惠国待遇，还各自划分势力范围，形成外国租界，在20世纪初侵蚀的“全盛时期”，中国土地上共有22个专管租界，以及上海、厦门鼓浪屿2个公共租界。[3]随之而来的一个亟待解决的冲突就是在诸多租界中的司法权归属问题。经过漫长的时间流逝与社会发展，我们对事物的评价已不能流于高调的意识形态或简单的价值判断。一百年后，放眼中国现在的法治社会建设，遵循的基本理念和不断的实践，也是与当初西方通过会审公廨希望解决的表面问题分不开的。 会审公廨作为近代中国的一个时代产物，因其复杂的社会属性使得后人对它的评价莫衷一是。尽管在较长的一段时间内，对会审公廨的研究专注于司法主权的侵害方面，但随着对资料的全面把握和更多对来自外国的观点的借鉴，促使我们更客观地观察过去的历史，会审公廨这一逝去的事物，给法理学人留下的思考是应多层面的。 2．直面会审公廨 会审公廨在中国近代史上是一个与中国司法主权日渐被侵蚀相联系的机构，案件的审理往往掌握在外国人手中，其判决依据包括外国机关制定的规章，进而适用外国法律。它已不是一个管理不同族类诉讼的“理事衙门”，而是成为颇具西方法院色彩的“新衙门”，可以说，它为国人直观了解外国先进的司法制度开了先河。会审公廨存在逾60年，审判大量案件，进而对维护租界社会秩序起到一定程度上的积极作用。合理的司法制度是实现社会公正的保证，与中国传统式的审控合一法庭相比，会审公廨在机构建制、诉讼具体程序上表现出浓郁的西方特色，会审公廨作为中西法律融合的象征（至少在形式上），体现了西方法律制度对中国传统法制的影响，同时又为中西法律体系是否具有相通之处提供研究的文本。因此笔者尝试选择对会审公廨这一特殊的司法机构进行研究，希冀对正确看待法律移植和法律创新产生一定借鉴作用。 二、领事裁判权与会审公廨的区别与联系 1．两者的区别 领事裁判权的确立，使中国丧失了司法主权，不仅享有领事裁判权的外国人免受中国的司法管辖，即使无权的外国人，甚至某些中国人也因此在中国司法管辖权之外。拥有领事裁判权的国家通常在中国设有领事法庭，即攫取了领事裁判权的国家在中国直接设置的审判机关，由外国领事充任审判官，审理以在华外国人为被告的刑民事案件；会审公廨则是由中国官员充任审判官，审理的是以华人为被告的刑民事案件，只有案件涉及在华外国人利益时，才允许外国领事观审、陪审、会审。两者至少在设立初期的领导权上存在区别。 2．会审公廨逐渐演变为体现领事裁判权的工具 会审公廨作为一个非常完备的司法机构在上海