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公司制改建：制度缺失与完善 _司法制度论文 公司制改建：制度缺失与完善 _司法制度论文 郑曙光：公司制改建：制度缺失与完善 一、国有企业改建公司制：选择模式缺失与完善 应当认为，国有企业的公司制改造并非是将所有的国有企业均改建为《公司法》意义上的公司。但是，当前在国有企业改建公司制的选择模式上却存在着一个缺失性的问题，即改建范围不明确。着重表现在国有企业的改建上，全国一阵风，将国有企业大多改建为国有独资公司，似乎认为只要将国有企业改建为国有独资公司，国有企业的改革使命就完成了。 就一般而言，国家设立国有企业的原因和动机主要有以下几个方面：（1）为了控制。比如对公益性、安全性、垄断性的行业和关系国计民生的企业，政府从国家安全和社会公益考虑，就可以采取国有企业的形式，实行国有国营体制。（2）为了引导。比如对较高风险但对社会有益且未来商业利润丰厚，单靠私人资本又无力开发经营的项目，如高科技企业、资金密集型项目等，国家可以为此设立国有企业。（3）为了接管。对那些无利可图、处于经营困境、私营资本欲退出但可能引发失业或其他社会问题的企业，政府可以接管这部分企业而成为国有企业。（注：程合红等：《国有股权研究》，中国政法大学出版社，2000年，第130页。） 从这一认识出发，可以认为，需要进行公司制改建的国有企业应成为私法上的法人，对于今后主要以履行政府职能及政府需要垄断的国有企业就不一定要公司化；在决定将哪些国有企业公司化时，还需要注意的是要着眼于搞活国有经济，而非无一例外的要搞活每一个国有企业。 结合党的十五届四中全会通过的《中 由于非竞争性国有企业提供的产品性质及所处行业的差异，国家对其管理方式也有所不同，因而在有关公司制改造方面也应采取不同的企业形态。 （1）对涉及国家安全行业宜选择国有国营模式 国有国营模式是一种特殊的企业形态。这种模式主要表现在：一是由政府筹资创设，二是政府直接任命或罢免企业负责人，三是对行业进入或退出实行严格准入制度，四是对企业收入分配实行总量控制。其重要特征是依特别法、专门法或行政命令而设立、运作，一般不受《公司法》调整。这种特殊企业的“特”，是由一定的社会、经济、政治等条件要求某些企业承担特殊的职能所决定的。对这一类企业不能因当前公司制改制浪潮而人云亦云，理应继续实行国有国营模式。 （2）对自然垄断行业和提供重要公共产品和服务的行业宜选择国有独资公司或国有控股公司模式 自然垄断性行业，特别是储量丰富不可再生能源和矿产资源行业，由于其利益的天然性，这类企业在实行公司制改制中应按《公司法》第64条规定，宜采用国有独资公司的形式。 对垄断性基础设施行业，可以在项目工程的建设上采用合股的方式设立国家控股的有限公司或股份有限公司的企业形态，以有效并充分地利用外国资本或民间资本来加快基础设施的建设步伐。这种国家控股有限公司与前面所提及的国有国营企业形态的最大区别在于，政府不再是企业的直接经营者，而是通过某种法律或契约，赋予企业自主经营的权力，政府作为资产投资者通过对企业的控股权对企业实施间接的控制。 对自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业实行国有控股，其实质是一种从全资或独资转为控股和参股的过程，从法律形式上表现为国有股部分退出的方式。这种部分退出的方式实际运作中可分为存量转让和增量扩股两种。前者是指国有资本与国有股份转换转让，形成多元投资的股份有限公司，在这类公司中，国有资本可以绝对控股，也可以相对控股；而后者所谓的增量扩股，是指新增资本部分可全部为非国有资本，使原来国有全资或独资保持总量不变的前提下，实现产权结构的多元化。 （3）对支柱产业中的骨干企业和高新技术产业中的骨干企业宜选择国有控股公司或投资主体多元化的股份有限公司模式 支柱产业中的骨干企业和高新技术产业中的骨干企业，是今后民族战略性产业的“拓荒者”，是发展中国家形成国际竞争力的希望所在是具有战略性意义的前瞻性产业。从现实看，这两类企业对我国科技进步和国民经济结构的调整乃至产业升级都具有重大的现实意义，必然成为国家产业发展的新战略重点。因此，对于这两类企业有必要选择国有控股公司和投资主体多元化的股份有限公司模式，以体现这类企业发展的规模性特点以及国家对其产业发展的扶持政策。 二、改建公司法人治理结构：构造缺失与完善 从法学角度说，公司治理结构是指为维护股东、公司债权人以及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。（注：崔勤之：《对我国公司治理结构的法理分析》，《法制与社会发展》1999年第2期。）建立有效的公司法人治理结构，是公司制核心之一，也是公司制改建企业实践中最难完善的一个现实问题。 我国《公司法》结合我国公司历史传统、公司法理论及我国经济生活