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关于优先股在我国中小股东合法权益保护中的可行性分析_经济法论文 关于优先股在我国中小股东合法权益保护中的可行性分析_经济法论文 论文关键词：中小股东保护优先股本土化 　　论文摘要：我国现行法律在中小股东合法权益保护上存在着重大的缺陷。引入并在我国推广国际通行的优先股，让中小股东主动选择看得见的利益。根据“权利义务对等原则”和“风险效益对等原则”，拿“用脚投票”的消极的形式平等来换实实在在的收益，对广大中小股东而言未尝不是一个皆大欢喜的选择。 　　公平公正是法的内在价值的体现，公司法也不例外。然而，随着公司的发展，法制的完善，中小股东这类“弱势群体”的合法权益被侵害的现象却越来越突出。我国公司法虽然明文规定了中小股东的知情权、参与决策权和资产收益权等基本权益，但中小股东权益保护的现状仍然不容乐观。如何改善投资环境，对中小股东合法权益进行保护和救济成了亟需关注和解决的问题。 　　一、中小股东合法权益保护在立法或实践中的缺陷 　　(一)由于对大股东违反诚信义务的认定困难，实践中法官的自由裁量权过大 　　大股东的诚信义务，是指控制股东在行使权力时，不仅考虑自己的利益，同时也应考虑到中小股东的利益。这条规定固然好，然而比较遗憾的是，该规定过于笼统以及对义务违反认定的不确定性，导致了该规定如同虚设的同时也消极地赋予了法官极大的自由裁量权。故而，在实践中，对于同一个案子，不同法官的裁判的结果很可能大相径庭，这不能不说是对“公平”的公开践踏。 　　(二)股东代表诉讼无法激起中小股东的诉讼欲望，无法起到切实的保护效果 　　股东代表诉讼(Shareholders，RepresentativeAction)，英美法系称之为派生诉讼(Shareholders’Derivative)，大陆法系普遍称为股东代表诉讼(Shareholders，RepresentativeAction)，日本则称为股东代位诉讼。我国《公司法》对中小股东代表诉讼的持股时间、持股比例和诉讼范围做了严格的限定，如公司法把能提起股东代表诉讼的股东限定为“连续180以上单独或者合计持股有公司百分之一以上的股东”；另外还规定须是在“监事、董事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼”后才能提起。因而，针对我国现阶段中小股东范围广、人数多、持股少的现状，想要提起诉讼是一件很困难的事情。退一步讲，即使我国像国外立法那样放松对中小股东的持股比例、持股时间、诉讼范围的限制等，也会因为诉讼的时间成本和金钱成本过高而让中小股东普遍存在“搭便车”的心理而不去提起诉讼。另一个方面，股东代表诉讼的原告(即中小股东)即使胜诉了，胜诉利益却是全部归属于公司，而不是花了时间和金钱成本的中小股东。基于这种“胜诉不利益”的现实，中小股东绝大多数不可能主动运用诉讼权利维权，那么这条规定当然无法激起中小股东的诉讼维权欲望，因而起不到切实的保护效果。 　　(三)股东的股份回购请求权在公司连续盈利时往往被别有用心的大股东利用 　　《公司法》第75条规定：“对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的……”细细分析之后不难发现，在市场竞争日益激烈的今天，连续五年盈利的公司实在非常少见。退一步讲，即使公司能连续五年盈利，要想规避法律而不分配股利也是轻而易举的：如只要采用推迟收入、增加支出、调整计提等手段，第四年或者第五年将帐做亏一次，就可以有效防止中小股东行使股份回购请求权。另外，该规定的滥用将合理地“用合法形式掩盖住非法目的”，即若大股东想要“挤出”中小股东，只要操纵董事会和股东会不分配盈利，就能成功达到中小股东“自愿”转让股份的目的。这种形式上的异议转化成实质上的退股实在让人寒心，在公司发展良好的年头剥夺中小股东的投资机会，很难说是对中小股东的有力保护。 　　(四)累积投票制的积极效力被抵消 　　累积投票制在我国新《公司法》只作为任意性规范供公司选择，且仅限于股份有限公司。由于是任意性规范规定于公司章程，那么出于利益考虑，大股东在制定公司章程的时候完全可以凭借其控制能力阻止将该项规定写入章程。或者即使中小股东可以运用累计投票权，增加其代言人得以进公司决策层的可能性，但是这种可能性还是需要以一定资本为后盾的，因为大股东仍然有机会通过各种手段抵消累积投票制的实施效果。常用的方法有：(1)无故更换公司中小股东选出的董(监)事；(2)控制公司董(监)事的规模；(3)分期轮换，递减成员；(4)董事会的大多数事务交给专门委员会，中小股东选出的董事因无法进入专门委员会而权力被架空。 　　(五)提案权、查阅权、质询权、召集权及主持权等权利如同虚设 　　除了上述权利，《公