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关于善意取得适用要件若干问题的探讨_国家法、宪法论文 关于善意取得适用要件若干问题的探讨_国家法、宪法论文 摘要：我国学界对善意取得是否适用于不动产、是否以无权处分合同有效为要件，存在不同的认识。由于不动产登记的公示方式与公信力的特殊性，善意第三人对于登记存在“误信”的可能，对其信赖利益的保护适用登记公信力保护，而不适用善意取得制度。此外，探讨是否以无权处分合同有效为要件时，应区分无权处分的两种存在形态，梳理无权处分合同“有效”的两层含义，并结合不同的物权变动模式和善意取得的性质学说，分别加以探讨，方能得出正确全面的结论。 关键词：善意取得；公示公信原则；占有；登记；无权处分 善意取得制度是当今物权法制度中的重要制度，其通过与物权变动模式、不当得利、瑕疵担保等制度的相互配合与衔接，实现保护交易安全、维护善意第三人利益的目的。罗马法不承认善意取得制度，而是奉行“任何人不得将大于自己所有的权利让与他人”的原则，受让人即使出于善意，所有人仍有权向其要求其返还。近现代意义的善意取得制度缘起古日尔曼法的“以手护手”制度，由于日尔曼法没有所有权的独立观念，因此占有与本权密不可分，某人将物委托他人占有，受托人将物让于第三人时，某人对第三人不能要求返还。一般认为现代意义的善意取得制度是以日尔曼法“以手护手”制度为基础，又吸收罗马法上取得时效制度的善意要件，从而得以发展起来的。 [1]后世各国在各自的物权变动模式下吸收继承了善意取得制度，故对适用善意取得的要件也存在不同理解。我国立法采债权形式主义模式，学界对于善意取得的适用要件的认定也存在分歧。本文仅讨论存在争议的两个要件。 一、关于“标的物需为动产”要件 通说认为不动产物权的取得以登记为特别生效要件，其权利的主体当以登记而定，故不存在发生第三人不知情的所谓“善意”问题， [2]即不存在“误信”的问题，故无适用善意取得的余地。学者进一步指出，在不动产发生登记记载与实际权利状态不符之情形，对善意第三人不适用善意取得保护，而依登记之公信力使其取得物权。 [3] 可见认为善意取得不适用于不动产的根本理由有二：一是第三人对登记公示不存在“误信”的问题，而善意取得可适用于动产的原因之一是第三人对占有公示存在“误信”的问题。二是不动产之公信力足以保护善意第三人，不必适用善意取得。讨论这两个理由是否充分正当，应从占有与登记二者公示方式与公信力的比较入手。 （一）第三人对占有存在“误信”，何以对登记就不存在“误信”？ “误信”的真正含义是基于标的物公示方式所表现出来的权利状态，相信其与实际的权利状态相符合，但实际的权利状态却并非如此。“误信”的对象是公示方式，因此首先得从物权的公示入手分析。 物权法物权公示原则是指物权变动之际，必须以一定的公示之方法，表现其变动，始能发生一定法律效果之原则。 [4]公示原则基于物权的绝对排他效力，将权利人享有物权状态公布于众，保护权利人享有物权的正当性从而防止他人任意侵犯，因而维护财产静态安全的功能。同时法律上交易上安全的维护有赖于建立信赖保护原则，物权公示作为权利表征正好可以作为信赖基础，第三人基于物权公示即可直接判断权利归属进而决定是否交易，因此公示原则还具有维护财产动态安全的功能。占有与登记作为两种公示方式，存在以下异同： 1、从制度渊源看，早在罗马法就有possessio即占有制度的存在，因罗马法所有权概念发达，因此占有与所有权被视为可以分离，占有作为一种管领物的事实而存在。至于物的所有权的转移，只有依《十二铜表法》规定的严格仪式，才能有效取得所有权，即曼兮帕蓄（Mancipatio）和拟诉弃权（Cessio in jure）。到公元前6世纪，查士丁尼废除这些繁琐形式，把交付作为转移所有权的一般原则。 而登记一般认为源自日尔曼法，当时规定让于土地所有权时，在证人面前不仅要缔结象征物的交付及记载第三人让于合意的要旨并交付于承受人，交付行为始获完成。此文书的发达，遂演变为登记制度。 [5] 2、动产占有从法律事实角度分析属事实行为，且纯属私法上的事实行为。 而不动产登记则是除了占有、交付占有私法事实行为外，再由国家机关进行形式审查予以记载权利。可见登记非为纯粹的私法行为，而系公法行为与私法行为的结合。有学者主张登记是国家设立的负担公共安全职能的机关参与的私法行为，本质上为私法行为，主要理由归纳为：一是登记行为的性质由第三人的登记请求与登记申请所决定，二是登记产生的是私法效果，三是如果视登记为公法行为则公法行为有侵害私法行为之正当理由，从理念上不符合私法自治。 [6]也有学者主张当事人应否享有物权或应否取得物权，为民事法律或其他法律、法规所规定，登记机关无权决定，因此登记行为不是一种行政许可行为（行政审批行为） [7].笔者认为物权法所规定之物权，具