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民法商法化专题研究 从商事留置权看民法与商法的关系 ——民法商法化专题编辑手记? ? 孟强 ? （中国人民大学法学院2007级民商法专业博士生） ? ? ????? 我国现今立法一直采民商合一的立法例，在民法典之外并不制定单独的商法典，也没有制定商事总则类的法律，因为在民商合一论者看来，“商法的总则总是孕含在 民法之中”。[1]民商合一的立法例造成我国形式意义上的商法的缺失，只存在着实质意义上的商法，因为实质意义上的商法在任何实行市场经济的国家都是必然 存在的。 ????? ????? 1.去法典化时代的民商合一 ????? ????? 在这个法律数量急剧增多、部门立法急剧扩张的时代，法典的功能普遍受到了挑战。在完成了法典化进程的国家中，开始出现了后来颁布的特别法逐渐侵占法典的领 域、逐渐消解法典的功能的现象，此即所谓的去法典化，或称解法典化。“从第二次世界大战以来的历史，将被称为一个“解法典化的时代”：一个特别法日常性地 深入地扩展自己的领域的时代。”[2]而每一部特别法都会具有自身所追求的立法目的，有着自己的原则和概念，并且“这些原则在对此类特定问题的解决上具有 普遍适用性,因此逐渐形成独立于民法典的‘微观民事规范系统’”。[3]“特别法本来是作为对法典法的原则的例外或纯粹的展开而出现的，现在却控制了法律 关系的整个类型的调整，并且施加上新的、具有不同逻辑的规范体制，表现出一般性、自主性的标准。”[4] ????? ????? 在这样一个特别法形成自己的微系统并不断侵蚀法典法的领域、减损其功能的去法典化时代，任何法典都将迅速老化，无论是民商合一的民法典，还是独立存在的商 法典，其功能都并不如想象中那样强大，在适用中会不断依赖新制定的各种特别法。与民法相比，商法具有更为明显的变动性、技术性、国际性等特征，因此，商法 修改的频率更快，而且其各个组成部分也更容易形成各种微系统，例如，“独立存在的海商法实质上就是一个法律体系：有它自己特殊的买卖法（关于船舶）、租赁 法（船舶租赁）、委托与合同法（海上货物运输）……有它自己特殊的程序（对物诉讼的令状和扣押）”。[5]但是一旦制定商法典，法典法固有的稳定性和权威 性特征，将会对商法典的频频修改造成极大的阻碍。而商法典如果不能及时修改，则不能及时调整商事实践中出现的各种新型商事法律关系，或是不能对国际化的商 事游戏规则做出积极回应。如此，则会导致商法典调整的失灵，其后果要么导致商事特别法如雨后春笋般纷纷涌现，要么导致人们在实践中规避商法典，其结果都是 指向商法典的迅速老化和实质失效。 ????? ????? 我国的民商事立法尚处于法典化的前夜，民法典正在起草过程中。民法的法典化是我们构建现代民族国家、实现市场主体标准和交易规则统一的必由之路，也符合我 国长期采用成文法、法典法立法的历史传统和民众心理。但是，虽然身处法典化前夜，我们却必须前瞻到其他法典化国家在法典制定之后出现的种种问题，并加以小 心应对。这并非杞人忧天，而是未雨绸缪：在欧洲大陆，不少成熟的法典化国家已经出现了去法典化的现象，例如，“法国民法典在两次世界大战之间还是未能逃脱 ‘去法典化’的命运。”[6]在去法典化的时代，法典已经不能依靠自身的条文来保持长久的活力和权威性。因此，我国采用民商合一的立法例便具有了另一种合 理性，即可以避免商法典在制定之后的迅速老化。笔者认为，将商法的内容交由各个单行的商事法律去调整，而不是制定一部商法典，这样在修改的时候更为方便， 而且增加新的商事法律也更为容易，可以避开商法典在修改时繁琐和复杂的程序限制——过多的程序限制会导致修改法典的任务无法实现，至少无法及时地实现。 ????? ????? 2．民法的商法化 ????? ????? “商法的制定在历史上是为了消除在民法形式主义束缚下商业交易的障碍，从根本上根植于加速经济交易的需要以及加强债权（更多和更准确地保护商业债权人）的 需要。”[7]但是，“民法法系的现代趋势是朝着法典统一，包括商法典和民法典统一的方向发展。”[8]我国采取民商合一的立法例的选择有其合理性，但一 个必要的前提是民法必须对商法的特殊要求做出积极、有效的回应。商法的各个组成部分如公司、证券、破产、票据、保险、海商等，虽然在内容上各有不同，但是 在商号、代理、物权、债权等方面，它们还是有一些较为集中的、有别于一般民事规则的要求，如对于间接代理制度、商事买卖风险负担的详尽规定、新型而灵活的 担保形式的需要，等等。民法在法典化的过程中，必须考虑到商法对于交易的便捷和效率的较高要求，必须对商法所尊崇的商人意思自治、行为外观主义等原则表示 足够的重视。只有这样，才能够使商法“更多地被解析并归入民法或者被民法所同化” [9]，才能够真正地实现民商合一，否则